Schenken: schuldigerkenning en de (vereiste) notariële akte
Het einde van het jaar komt er weer aan, reden om weer eens na te denken over het schenken van vermogen aan uw kinderen. Inmiddels heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een notariële akte een voorwaarde is.
Een veel gegeven advies om vermogen op zeer eenvoudige wijze, zonder heffing van Schenk- en Erfbelasting naar de kinderen over te hevelen, is het gebruik maken van de vrijstellingen. In 2020 kunt u zonder heffing een bedrag van € 5.515 aan uw kinderen schenken. Eenmalig kunt u (kinderen van 18 – 40 jaar) een verhoogd bedrag van ruim € 26.000 schenken. Ten behoeve van een bijzondere studie wordt de vrijstelling verhoogd tot ruim € 55.000 en voor een schenking ten behoeve van de eigen woning bedraagt de belastingvrije schenking zelfs ruim € 100.000.
Veel ouders willen wel schenken, maar zien liever niet dat hun zorgvuldig opgebouwde vermogen door de kinderen in dank wordt aanvaard en vervolgens direct wordt omgezet in allerlei luxe artikelen of, erger nog, wordt uitgegeven in de kroeg. U kunt dan schenken onder schuldigerkenning, ook wel schenking op papier genoemd. De kinderen krijgen daarbij slechts een (pas na uw overlijden opeisbare) vordering op u. Daar kopen ze nu dus geen bier voor!
Stel dat u voornemens bent om gedurende een reeks jaren uw kinderen een schenking te doen, waar moet u dan aan denken?
Notariële akte
In het Burgerlijk Wetboek staat in artikel 7:177 geschreven dat een schenking terzake des doods in een notariële akte moet worden vastgelegd. Een civielrechtelijke bepaling derhalve. Met de uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 2011 (zaaknummer 11/01265) in de hand is het weer wat duidelijker geworden dat de gang naar de notaris wel noodzakelijk is. In deze procedure was er sprake van schenkingen aan een dochter bij onderhandse akte. Van de schenkingen was bij de Belastingdienst keurig aangifte gedaan en er is ook schenkingsrecht geheven. Er was een (niet opeisbare) rente van 5% afgesproken. De Hoge Raad oordeelde dat de bij onderhandse akte gedane schenkingen de strekking hadden pas na overlijden te worden uitgevoerd. Daarbij is niet van belang of de rente is bedongen of betaald. Conclusie: de schenkingen zijn niet bij leven uitgevoerd.
Repeterende akte
De vraag die vervolgens wordt opgeroepen is, of men kan volstaan met één akte, waarin voor de komende jaren de schenking al wordt vastgelegd. Dat is makkelijker en goedkoper, u hoeft maar eenmaal naar de notaris. De wet zou hiervoor vanaf 1 januari 2010 ook de ruimte bieden. Dit omdat in het nieuwe 9e lid van artikel 1 SW wordt vermeld dat “een gift onder opschortende voorwaarde voor de toepassing van de Successiewet wordt geacht tot stand te komen op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld”. Deze opschortende voorwaarde zou kunnen inhouden, dat de komende tien jaar op 1 januari een schenking wordt gedaan als de schenker en de begiftigde op dat moment in leven zijn. Alleen het noemen van de datum als opschortende voorwaarde is onvoldoende!
Het gevaar bestaat echter dat een dergelijke repeterende schenking als een periodieke uitkering wordt gezien en dan wordt het gekapitaliseerde bedrag ineens als schenking gezien. Ook heeft dit gevolgen voor de inkomstenbelasting. En dat is nou allemaal net niet uw bedoeling. De (jaarlijkse) gang naar de notaris is dus nog steeds nodig.
Rente daadwerkelijk betalen
Als u een papieren schenking heeft gedaan, heeft u een schuld. Daarover moet u 6% rente betalen, ieder jaar weer. Anders is na het overlijden alle moeite voor niets geweest. Mocht de rente niet (altijd) betaald zijn, dan kunt u de schade herstellen door dat alsnog te doen. Ook is het mogelijk achteraf een schenking alsnog in een akte te bekrachtigen, mocht u dat zijn "vergeten".
Uitsluitingsclausule
Denkt u bij het schenken aan uw kinderen ook aan het opnemen van een (zachte) uitsluitingsclausule, waardoor schenking niet in een eventuele huwelijkse gemeenschap van goederen valt en dus bij een echtscheiding de koude kant niet ten onrechte met "uw" vermogen wordt verrijkt.
Advies
Mocht u overwegen een dergelijk traject in te gaan, beoordeel dan goed of het allemaal zinvol is, wat het juiste moment is en of er nog meer fiscaal vriendelijke keuzes te maken zijn. Wij denken daarin graag met u mee!
