Verlies hoofdelijke aansprakelijkheid

Henk is DGA van Holding X B.V. De dochteronderneming van Holding X B.V. is Werkmij. B.V. Holding B.V is sinds 2003 hoofdelijk aansprakelijk voor een krediet dat door Werkmij. B.V. is afgesloten. In 2013 leent Holding B.V. ook nog € 65.000 aan Werkmij. B.V. Werkmij. B.V. gaat in 2013 failliet. In 2012 vormt Holding B.V. een voorziening voor de hoofdelijke aansprakelijkheid en de vordering, in totaal € 220.000. De Belastingdienst is het niet eens met de voorziening. De Hoge Raad is het met belastingplichtige eens, de voorziening mag ten laste van de winst worden gevormd. Waarom? Omdat een onafhankelijke derde zich ook hoofdelijk aansprakelijk had gesteld.

De Staatssecretaris probeerde nog via het Paraplukrediet-arrest de rechter tot andere gedachten te brengen, dit is niet gelukt. Volgens de Hoge Raad blijkt uit het Paraplukrediet-arrest duidelijk wanneer een hoofdelijke aansprakelijkheid niet aftrekbaar is bij schulden van gelieerde vennootschappen. Voor een ruimere toepassing en / of meer voorwaarden is geen plek.

Borgstelling fiscaal aftrekbaar voor DGA

Veelal zien we in de praktijk dat een directeur-grootaandeelhouder (hierna: DGA) borg staat voor schulden die zijn vennootschap(pen) aangaan, dit via een borgstellingsovereenkomst. In deze casus ging het om een B.V. welke binnen het concern zich had borg gesteld voor een gelieerde B.V. Wat fiscaal de consequenties zijn van een borgstelling wordt hieronder nader uiteengezet. Zoals reeds weergegeven komt een borgstelling in de praktijk vaak voor. Aangezien een DGA en zijn vennootschap(pen) zakelijk met elkaar dienen te handelen, zal een borgstellingsvergoeding aan de DGA (moeten) worden betaald. Dit zou een derde namelijk ook willen ontvangen indien een borgstelling afgegeven wordt.

Wat is van belang bij een borgstelling?

1. Zorg voor een zakelijk verhaal.
2. Maak een borgstellingsovereenkomst op tussen de DGA en zijn B.V.
3. Laat de B.V. aan de DGA een borgstellingsvergoeding betalen.
4. Stel notulen en een directiebesluit op, hierin omschrijft u de overwegingen en uitgangspunten.
5. Laat u adviseren door een fiscaal jurist / deskundige belastingadviseur.

Uitspraken van rechters over hoofdelijke aansprakelijkheden en borgstellingen

In de uitspraak van 17 oktober 2014, nr. 14/00955 (BNB 2015/13) is door de Hoge Raad geoordeeld dat de jurisprudentie over onzakelijke geldleningen tevens van toepassing is op het als borg handelen van een aanmerkelijkbelanghouder. Daarbij dient de vraag gesteld te worden of de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, waarbij het beslissend is of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.

• HR 14 september 2012, nr. 11/02105 (BNB 2013/12): voorziening vormen toegestaan door belanghebbende  mag op het moment dat de borgstelling is aangegaan (verlies mag toegerekend worden aan het onderhavige jaar).
• HR 9 maart 2012, nr. 10/03641 (BNB 2012/188): voorziening vormen toegestaan door belanghebbende mag al op het moment dat de borgstelling is aangegaan (dat kan eerder liggen dan feitelijke betaaldatum).
• HR 8 juli 2011, nr. 09/03341 (BNB 2011/284): als een hoofdelijk medeschuldenaar een schuld voldoet, hangt het van de onderlinge bijdrageplicht af welke regresvordering op de overige medeschuldenaren ontstaat.
• HR 22 januari 2016, nr. 15/02128: belanghebbende is niet aangesproken door de bank uit hoofde van de borgstelling of als hoofdelijke schuldenaar. Derhalve kan  belanghebbende geen voorziening vormen.
• HR 9 maart 2012, nr. 11/01714 (BNB 2012/189): voorziening vormen toegestaan door belanghebbende mag al op het moment dat de borgstelling is aangegaan.
• Hof Den Haag 22 maart 2016, nr. 15/00292: in 2005 en in 2008 worden financieringen door de bank aan een concern verstrekt. Voor beide leningen heeft de aandeelhouder zich als borg gebonden. Gezien de resultaten in de jaren voorafgaande aan 2005 en de destijds verstrekte zekerheden, kan de borgstelling als zakelijk worden beschouwd. De tweede financiering is verstrekt onder andere omstandigheden. Het vermogen van het concern was negatief én de bank keek naar de (financiële) privéruimte van de aandeelhouder. Deze omstandigheden leiden ertoe dat sprake is van een onzakelijke borgstelling.
• Hof Arnhem - Leeuwarden 22 maart 2016, nr. 15/00365: belanghebbende stelt zich borg voor € 150.000 voor de B.V. waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. In 2010 vormt belanghebbende een voorziening van € 150.000 en in datzelfde jaar gaat de B.V. failliet. Belanghebbende wordt vervolgens in 2011 door de bank aangesproken. Met de bank is afgesproken dat belanghebbende € 30.000 betaalt tegen finale kwijting. De Inspecteur wilde een positief TBS-resultaat in aanmerking van € 120.000, waarop de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing zou zijn. Het Hof is van oordeel dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is. (LET OP: cassatie ingesteld!)
• Hof Den Bosch 25 september 2015, nr. 14/00994: aan de B.V. van belanghebbende wordt een lening verstrekt door de bank. Belanghebbende stelt zich hiervoor hoofdelijk aansprakelijk en verleent een tweede zekerheidsrecht op zijn woning. Doordat de B.V. haar verplichtingen niet kan nakomen, wordt belanghebbende aangesproken. Doordat een onafhankelijke derde onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden niet bereid zou zijn het debiteurenrisico te nemen, is de borgstelling onzakelijk.
• Hof Arnhem - Leeuwarden 8 januari 2014, nr. 13/00331: aan de B.V. van belanghebbende is een lening verstrekt van € 200.000 door de bank. Belanghebbende stelt zich hiervoor hoofdelijk aansprakelijk en verleent een tweede zekerheidsrecht op zijn woning. Er is geen borgtochtovereenkomst opgesteld en er is geen borgtochtvergoeding bedongen. Tussen partijen staat vast dat de lening niet onzakelijk was. Doordat de B.V. haar verplichtingen niet na kan komen, wordt belanghebbende aangesproken. Met de bank wordt afgesproken dat belanghebbende € 160.000 voldoet tegen finale kwijting. Belanghebbende mag € 160.000 ten laste brengen van de aangifte, doordat ten tijde van het aangaan van het krediet geen sprake was van een uitzichtloze situatie. Dat een borgtochtovereenkomst en -vergoeding ontbrak deed niets af aan het zakelijke karakter van de borgstelling.
• Rechtbank Noord Nederland, 4 mei 2017: borgstelling niet aftrekbaar. De borgstelling is niet vastgelegd, de borgstellingsvergoeding wordt niet betaald en de borg is op onzakelijke gronden verstrekt.  

Advies bij hoofdelijke aansprakelijkheid

Heeft u vragen of opmerkingen over dit artikel, neem dan gerust contact met ons op.

Bron hoofdelijke aansprakelijkheid en aftrek

Hoge Raad 10 mei 2019 ECLI: NL:HR:2019:681

Hoge Raad 1 mei 2013 (Paraplukrediet arrest) ECLI:NL:HR:2013:BW6520