Periodiek verrekenbeding DGA

Veel ondernemers zijn op huwelijkse voorwaarden getrouwd. In de traditionele advisering behoort de onderneming toe aan de man en de woning aan de vrouw (of gemeenschappelijk). In de meeste huwelijkse voorwaarden staat een verrekenbeding welke ervoor moet zorgen dat extra inkomen gelijk over de man en de vrouw wordt verdeeld.

Het belang van een jaarlijkse verrekening is groot en toch wordt dit meestal vergeten. Het niet verrekenen kan ervoor zorgen dat bij een echtscheiding het ondernemingsvermogen of de B.V. (deels) moet worden gedeeld resp. bij een faillissement wordt ook het andere vermogen meegetrokken.

Niet verrekenen, wat zegt de rechter?

Uitspraak over echtscheiding DGA

Op 26 oktober 2001 deed de Hoge Raad (ons hoogste rechtscollege) een bijzondere uitspraak. In essentie stelde de Hoge Raad het volgende:

• Partijen hebben huwelijkse voorwaarden opgesteld.
• Partijen hebben aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden nimmer uitvoering gegeven.
• Partijen hebben tijdens het huwelijk niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten verdeeld. 
• Partijen hebben geen administratie bijgehouden waaruit een verdeling zou kunnen worden opgemaakt.
• Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, heeft dit tot gevolg dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van één van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren.
• In beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel moet in een dergelijk geval immers ervan worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten.

Conclusie: huwelijkse voorwaarden niet bijgehouden, derhalve is alles gekocht uit het overbespaarde inkomen en is dit gemeenschappelijk.

Uitspraak over faillissement DGA

In een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam op 19 augustus 2009 komt een andere situatie aan bod. Een curator in een faillissement claimt de eigen woning van de niet failliet. Reden: de failliet heeft bijgedragen aan de hypotheekrente. De faillissementswet (artikel 61 voor de liefhebber) stelt dan dat, als verrekening niet heeft plaatsgevonden, het vermogen dat hierdoor is gevormd geacht wordt gemeenschappelijk te zijn. Gevolg: vermogen (de woning) valt in de failliete boedel.

Uitspraak wijziging huwelijkse voorwaarden en DGA

Truus heeft een onderneming in de vorm van een B.V., Henk is huisman. Ze trouwen in 1985 op huwelijkse voorwaarden. De huwelijkse voorwaarden worden in 2007 aangepast (inkomensbegrip wordt beperkt en winsten in de B.V. vallen buiten verrekenbeding). In 2009 gaan Truus en Henk scheiden. De notaris had Henk niet verteld dat hij door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst zijn recht op waardestijging van de aandelen in de B.V. (en de opgepotte winsten) had prijsgegeven. Dit was een benadeling voor meer dan 25% waardoor er een wettelijk vermoeden is van dwaling (artikel 3:196 BW). De Rechtbank in Breda was dit op 9 februari 2011 met Henk eens, de overeenkomst is vernietigd en er moest alsnog worden verrekend.

Verrekening bij DGA vergeten

Wij maken regelmatig voor onze cliënten een vermogensoverzicht. De cliënt weet dan waar hij aan toe is als hij zou gaan scheiden. De opstelling wordt meestal bij de aangifte gevoegd.

Als in het verleden een dergelijke opstelling niet is gemaakt, dan moet er alsnog over het verleden worden verrekend. Er moet dan een zogenaamde vaststellingsovereenkomst worden gesloten (artikel 7:900 BW). Als adviseur moeten hierbij de belangen van beide echtelieden zorgvuldig worden meegewogen en het is ook verstandig om de overeenkomst uiteindelijk via een notaris te laten bekrachtigen. Als blijkt dat een dergelijke overeenkomst niet juist is opgesteld, dan kan deze eventueel in de toekomst worden vernietigd.

Doel verrekenbeding bij de DGA

Een periodiek verrekenbeding komt bij veel ondernemers voor. De reden is dat via een verrekenbeding een deel van het vermogen uit de B.V. / onderneming kan worden overgeheveld naar de partner, dit deel van het vermogen is dan veilig gesteld (van de ondernemingsrisico's). Een betaling op grond van een verrekenbeding kan niet door een curator worden aangepakt. De verrekening wordt fiscaal ook niet gezien als schenking. Het is wel vereist dat er ook daadwerkelijk geld wordt overgeboekt. Het overbespaarde inkomen is het inkomen te verminderen met de kosten van de huishouding. Sommige huwelijkse voorwaarden zeggen specifiek wat inkomen is en wat uitgaven zijn. De hypotheekrente of huur behoort tot de kosten van de huishouding (Hoge Raad 27 januari 2006).

Aandachtspunt is dat de notariële bepaling in de huwelijkse voorwaarden meestal ruimte laat voor verschillende interpretaties. De reden is simpel, veel bepalingen zijn lastig te lezen en / of slecht geredigeerd in een andere tijdsgeest. Als iets niet helemaal duidelijk is, dan moet de uitleg in de geest van de bepaling (de letterlijke tekst) en de bedoeling van partijen plaatsvinden. Binnen de juridische wereld staat dit bekend onder de zogenaamde Haviltex formule of Haviltex arrest (uitspraak uit 1981).

Vaststellingsovereenkomst voor oudere jaren

De oudere jaren kunnen alsnog worden verrekend en - zoals hiervoor is genoemd - in een overeenkomst worden vastgelegd. Dit is vaak veel rekenwerk waarbij de archieven hopelijk nog voldoende aanwezig zijn. Als dit niet zorgvuldig zou gebeuren, dan kan de advocaat van de meest gerede partij alsnog gaan "piepen" over de totstandkoming of inhoud van de overeenkomst. De advocaat kan deze overeenkomst dan eventueel laten vernietigen, dit met alle gevolgen van dien. Als er niet is verrekend, dan wordt veelal al snel gesteld dat het op dat moment aanwezig vermogen is ontstaan uit het vermogen dat niet is verrekend. Als er voor het huwelijk al vermogen was en / of als vermogen op een andere wijze (loterij, schenking, etc.) is verkregen, is er wellicht nog een uitweg.

Advisering verrekenbeding en DGA

Een DGA zou erop moeten letten dat hij jaarlijks het verrekenbeding toepast. Het meest eenvoudig kan dit worden toegepast bij het opstellen van de aangifte inkomstenbelasting. Als bijlage wordt er dan een verrekening bij de aangifte gevoegd welke jaarlijks door beide echtelieden wordt ondertekend.

Een ander aandachtspunt is de DGA met een minderheidsbelang, hij heeft geen invloed op de dividendstroom, zijn management fee, etc. De huwelijkse voorwaarden moeten hier wel bij aansluiten, anders zouden eventueel niet uitgekeerde dividenden wel tot de grondslag van de verrekening behoren.

Heeft u vragen? Bel of mail gerust voor een vrijblijvend gesprek.