Inactiviteit bv geen reden voor lager loon DGA

Het gebruikelijk loon houdt de gemoederen altijd bezig. De regeling is ooit ingevoerd als maatregel tegen het betalen van een zo laag mogelijk loon aan de directeur-grootaandeelhouder. Het uitkeren van dividend was toentertijd aanzienlijk voordeliger dan het uitbetalen van loon. De strekking van de regeling – aldus de staatssecretaris – is het voorkomen van het afzien van een gebruikelijk loon en daarmee het behalen van belastingvoordelen en voordelen in de sfeer van de sociale zekerheid.

De gebruikelijkloonregeling is niet in beton gegoten. Afwijken is mogelijk, mits juridisch aanvaardbaar. Veel DGA’s verlagen het gebruikelijk loon zonder vooroverleg met de Belastingdienst. Indien u zeker bent van uw standpunt, hoeft dat geen probleem te zijn. Echter, in de praktijk zien wij dat de Belastingdienst vaak een ander oordeel is toegedaan. Dat leidt tot veel rechtspraak, zoals recent over een DGA die wegens inactiviteit in de bv het gebruikelijk loon op een lager bedrag heeft vastgesteld dan het normbedrag. Voor de DGA liep het in deze kwestie niet goed af. Wij gaan hierna kort in op de gebruikelijkloonregeling en deze uitspraak van de rechtbank.

De gebruikelijkloonregeling

De gebruikelijkloonregeling is opgenomen in de Wet op de Loonbelasting 1964. De bepaling ziet op het loon van een werknemer die arbeid verricht in een vennootschap en tevens een aanmerkelijk belang heeft in die vennootschap. Deze werknemer wordt in de praktijk meestal de DGA genoemd. Wij merken daarbij op dat DGA staat voor directeur-grootaandeelhouder. Niet iedere AB-houder is echter een grootaandeelhouder. Dit kan voor de praktijk – bijvoorbeeld binnen de sociale zekerheid – een belangrijk onderscheid zijn.

Als uitgangspunt geldt dat het gebruikelijk loon minimaal gelijk is aan het hoogste van de volgende bedragen:

• 75% van het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking;
• het loon van de meestverdienende werknemer bij die bv of bij een lichaam dat verbonden is met de bv;
• ten minste € 56.000 (2024).

Indien u zich aan bovenstaande norm houdt en de inspecteur meent dat het gebruikelijk loon hoger moet zijn, dan rust de bewijslast op de inspecteur. Meent u dat het gebruikelijk loon in uw situatie lager mag zijn, dan draagt u de bewijslast.

Een nadere definitie van het begrip verbonden lichaam is opgenomen in de wet, doch voor deze bijdrage niet van nader belang.

Feiten en omstandigheden in de rechtbankzaak

Een DGA is in beroep gegaan tegen het loon dat de inspecteur voor hem had aangemerkt als gebruikelijk loon. Het door de inspecteur vastgestelde gebruikelijk loon bedroeg € 30.000. Dat is lager dan het normbedrag. Volgens belanghebbende is dit bedrag ten onrechte in aanmerking genomen en zijn de aanslagen naar te hoge bedragen opgelegd. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de aanslagen terecht zijn opgelegd en naar de juiste bedragen. In geschil is of het gebruikelijk loon van € 30.000 terecht in aanmerking is genomen.

Standpunten belanghebbende en inspecteur

De DGA meent dat € 30.000 loon niet gebruikelijk is, het is te hoog gezien de feiten en omstandigheden. De vennootschap die het betreft zou inactief zijn geweest, structureel verlies lijden en werknemers in dezelfde positie minder loon betalen.

De inspecteur is het met bovenstaande oneens en acht € 30.000 gebruikelijk.

Het betreft de discussie over het op een lager bedrag vaststellen van het gebruikelijk loon dan het normbedrag. Dat betekent dat de DGA de bewijslast draagt om aannemelijk te maken dat € 30.000 te hoog is.

Het oordeel van de rechtbank

De DGA hield het hele jaar een aanmerkelijk belang in de vennootschap. De naam en activiteiten zijn gedurende het jaar gewijzigd, maar dat acht de rechtbank bij de beoordeling direct van belang bij het bepalen of sprake is van een aanmerkelijk belang waarop de gebruikelijkloonregeling van toepassing is. De rechtbank oordeelt kort en helder: de DGA hield een aanmerkelijk belang in de vennootschap en heeft arbeid verricht. Dan is de gebruikelijkloonregeling van toepassing.

De rechtbank stelt daarna vast dat het loon waar het om gaat lager ligt dan het normbedrag. Dat is mogelijk. Indien de omstandigheden van de situatie van de DGA het rechtvaardigen, kan het gebruikelijk loon lager worden vastgesteld. De vraag is dus of dergelijke omstandigheden hier aanwezig zijn.

De rechtbank is van oordeel dat de DGA onvoldoende feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt om een lager gebruikelijk loon te rechtvaardigen. Een periode van inactiviteit van de vennootschap is daartoe onvoldoende. Daarnaast is niet gesteld en al helemaal niet gebleken dat de vennootschap structureel verlies lijdt of werknemers met gelijke werkzaamheden minder loon toekent.

Gevangenis of ziekte en DGA loon

Met de enkele (niet onderbouwde) stelling dat een DGA ruim 7 maanden in de gevangis heeft gezeten en geen arbeid kon verrichten bewijst een DGA (volgens de Rechtbank Zeeland West Brabant d.d. 20 juni 2024 ECLI:NL:RBZWB:2024:4237) niet dat de gebruikelijk loonregeling niet voor hem zou gelden. Ook in de gevangenis kan een DGA eventueel werk verrichten voor zijn BV. Deze procedure is wel slecht gevoerd, elke fiscalist (of ondernemer) behoort te weten dat een stelling met schriftelijk bewijs moet worden onderbouwd.

Of er loon wordt betaald (of ontvangen) is niet van belang, ook moet de DGA aantonen als hij vrijwel geen werkzaamheden voor zijn BV heeft verricht, zie hiertoe de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag op 1 mei 2024 (ECLI:NL:GHDHA:2024:715) . Een parttime karakter kan wel invloed hebben op de omvang van het fictieve loon. Bij langdurige ziekte kan het loon niet zomaar op nihil worden gezet, zie ook de uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch d.d. 15 oktober 2010 ECLI:NL:GHSHE:2010:BP3536). Al met al... het is verstandig om bij ziekte, parttime werken of langdurige afwezigheid (bijvoorbeeld door detentie) het DGA loon af te stemmen met de belastingdienst. Wij kunnen dit eenvoudig voor u opnemen, stuur gerust een e-mail.

Advisering en gebruikelijk loon

Uit bovenstaande blijkt weer dat alle feiten en omstandigheden van belang zijn. Daarbij kunt u niet volstaan met het enkel stellen dat u vindt dat het gebruikelijk loon lager vastgesteld dient te worden. U moet dit aannemelijk maken tegenover de inspecteur. Doet u dat niet, dan kunt u worden geconfronteerd met naheffingsaanslagen en boeten. De DGA uit bovenstaande casus werd bijvoorbeeld ook geconfronteerd met een verzuimboete (67a-boete). De boete bedroeg voor deze DGA € 369, maar kende een wettelijk maximum van € 5.278.

Bent u van mening dat uw gebruikelijk loon op een lager bedrag vastgesteld dient te worden? Dan is het verstandig een ervaren adviseur in de arm te nemen. Neem gerust eens contact op met één van onze specialisten. Wij beoordelen graag uw situatie en bij twijfel voeren wij overleg met de Belastingdienst om rechtszekerheid te krijgen.