De fiscale glijclausule

Om fiscaal nadelige gevolgen te voorkomen wordt soms een fiscale glijclausule opgenomen in overeenkomsten, deze zien we het meest bij pensioenovereenkomsten, (vroeger) bij inbreng in de BV, waardering bij de bedrijfsopvolgingsregeling en in leningsovereenkomsten. Een fiscale glijclausule werkt niet als de belastingplichtige redelijkerwijs moest begrijpen dat de overeengekomen tegenprestatie niet zakelijk zou zijn.

Voorkom ‘uitglijder’ door opnemen glijclausule

Bent u als DGA dit jaar met uw B.V. een overeenkomst aangegaan waarbij u niet 100% zeker bent dat de fiscus de condities van die transactie zal accepteren? Zorg er dan voor dat u een glijclausule opneemt in de schriftelijke vastlegging van die transactie en zo een ‘uitglijder’ voorkomt!

Toelichting fiscale glijclausule

Iedereen kan zich vergissen of een foutje maken. De Belastingdienst kan achteraf stellen dat een waardering of rentepercentage niet juist is. Denk hierbij aan:

• een verhoging van uw vaste kostenvergoeding;
• het rentepercentage dat u de B.V. op uw debetstand moet vergoeden, enz.

Met zo’n contractueel beding (de fiscale glijclausule) voorkomt u fiscale schade als de Inspecteur de gehanteerde condities (terecht) niet aanvaardt. U kunt het bovenmatige gedeelte dan zonder problemen alsnog met de B.V. verrekenen. Voorwaarde is wel dat de oorspronkelijk overeengekomen condities gebaseerd zijn op een ‘pleitbaar standpunt’.

Rechtspraak over fiscale glijclausule

In een arrest van de Hoge Raad uit 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD8503) komt naar voren dat de glijclausule geen loterij zonder nieten mag zijn en tevens zorgvuldig moet worden opgesteld. Dit wordt nog een duidelijk in het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA6564) waarbij de Hoge Raad bij een geruisloze inbreng wel waarde toekende aan een zorgvuldig opgestelde fiscale glijclausule. Het Gerechtshof Leeuwarden d.d. 9 september 2005 (ECLI:NL:GHLEE:2005:AU2516) was nog voorbij gegaan aan de fiscale glijclausule, dit was volgende de Hoge Raad niet juist.

• FISCALE GLIJCLAUSULE: "Indien (...) blijkt, dat het saldo van de activa en passiva lager is dan het bedrag van de stortingsplicht, in geld uitgedrukt, waaraan met de inbreng moet worden voldaan (...), zal X uiterlijk per de datum van uitgifte van de aandelen het verschil in geld storten"

Een betere tekst voor de fiscale glijclausule was geweest:

• FISCALE GLIJCLAUSULE: Indien na oprichting van de vennootschap onherroepelijk komt vast te staan, dat de oprichter (...) fiscaalrechtelijk een lager waarde aan hetgeen wordt ingebracht moet toekennen dan de waarde bedoeld (...), zal ter keuze van de oprichter (...) bedoelde creditering en/of het als agio aangemerkte bedrag worden verminderd en/of zal de aldaar bedoelde lijfrente tot het beloop van dat verschil worden aangepast en/of zal de oprichter onverwijld een zodanig aantal aandelen om niet aan de vennootschap overdragen als overeenkomt met dat verschil. De vennootschap is alsdan verplicht die aandelen om niet te aanvaarden, voor zover daarbij ten minste het wettelijk minimum kapitaal wordt gehandhaafd. Het daarna eventueel nog resterende verschil zal de oprichter onverwijld in geld ter beschikking van de vennootschap stellen onder bijteling van de wettelijke rente (....)

Ook in een uitspraak van de Rechtbank Gelderland d.d. 5 januari 2021 (ECLI:NL:RBGEL:2021:8) is een fiscale glijclausule opgenomen, dit met de volgende tekst:

• FISCALE GLIJCLAUSULE: Indien na heden op grond van een door de fiscale autoriteiten ingenomen standpunt onherroepelijk mocht komen vast te staan dat verkoper en/of koper per de datum van juridische levering voor de toepassing van de fiscale wetgeving aan het verkochte een hogere dan wel lagere waarde dient/dienen toe te kennen de hiervoor vermelde prijs ten belope van eenmiljoen tweehonderdvijftigduizend euro (€ 1.250.000), dan zal die hogere/lagere waarde ook tussen verkoper en koper als prijs voor het verkochte gelden; het verschil tussen die prijzen zal vervolgens onverwijld tussen verkoper en koper in contanten worden verrekend onder bijrekening van een rentevergoeding op basis van twee en een halve procent (2,5%) per jaar, uitgaande van samengestelde interest en te rekenen vanaf datum van juridische levering.

De belastingplichtige stelt in deze procedure dat door de fiscale glijclausule de koopprijs onvoldoende bepaalbaar is. De rechter is het het hier niet mee eens.

Fiscale glijclausule ... let op !

Let op: een glijclausule werkt niet bij toekenning van pensioenrechten. Als u daarover zekerheid wilt hebben, is het verstandig om het een en ander vóór toekenning aan de Inspecteur voor te leggen.

Een fiscale glijclausule werkt ook niet als de belastingplichtige redelijkerwijs moest begrijpen dat de overeengekomen tegenprestatie niet zakelijk zou zijn.

Voorbeeld fiscale glijclausule

• Een intelligente fiscale glijclausule bij een leningsovereenkomst zou kunnen bepalen dat als er sprake is van een te hoge rente het meerdere zou moeten gelden als aflossing op de lening.
• Als na de oprichting van een B.V. onherroepelijk komt vast te staan dat de belastingplichtige (of de oprichter) fiscaal gezien een te lage waarde heeft toegekend aan de onderneming, dan zal ter beoordeling van de belastingplichtige (de oprichter) de creditering of het agio worden vermeerderd of verminderd. De B.V. is dan verplicht de aandelen / agio of de creditering te aanvaarden mits het minimum kapitaal gehandhaafd blijft. Het eventuele verschil zal de oprichter direct in geld ter beschikking stellen van de B.V., waarbij er ook een zakelijke rente wordt vergoed.
• Partijen beogen een overeenkomst te sluiten die voldoet aan de criteria voor een fiscaal acceptabele overeenkomst van geldlening. Indien de Belastingdienst en / of belastingrechter in hoogste resort van mening is dat deze overeenkomst geheel of ten dele niet voldoet aan de daaraan te stellen fiscale eisen, wordt deze overeenkomst geacht van de aanvang af gewijzigde bepalingen te bevatten die wel overeenstemmen met de fiscale eisen. Over het verschil wordt een zakelijke rente vergoed of berekend.