Wet excessief lenen in strijd met EU recht

Het onbeperkt kunnen lenen van de eigen BV is vanaf 2023 aan banden gelegd. Als de schuld hoger is dan € 500.000 (per eind 2024) moet een fictief voordeel in aanmerking worden genomen. Door de onmiddellijke werking zou dit wel eens in strijd kunnen zijn met het EVRM. Enkele beroepsorganisatie, zoals de SRA en het Register voor Belastingadviseurs (artikel 1 / artikel 2) wijzen op deze strijdigheid. Ook internationale kantoren, zoals EY vragen aandacht voor dit mogelijke probleem.

Waarom ligt de wet excessief lenen onder de loep?

De wet excessief lenen bij de eigen BV is gebaseerd op een fictie waardoor een bovenmatige schuld inkomen en draagkracht tot gevolg zou hebben, de werkelijkheid is weerbarstiger. Het gedoe omtrent ficties kennen we al uit de discussie over de villataks en box 3 (kerstarrest). Ook het ontbreken van overgangsrecht kan wel eens een probleem zijn, zie hiertoe ondermeer de scriptie van de heer Pauwels . De vraag is of beide zaken ervoor kunnen zorgen dat de nieuwe wetgeving in strijd is met het EU recht (zoals artikel 1 EVRM). Het is ook de vraag of deze wetgeving wel een belastingheffing is en geen strafheffing (ex artikel 6 en 7 EVRM). De belangrijkste argumenten zijn:

1. De wet excessief lenen is een criminal charge (strafheffing). Het belasten van leningen voor 1 januari 2023 is hiermee in strijd met het verbod van terugwerkende kracht van het EVRM;
2. Er is geen overgangsrecht;
3. Het fictieve karakter houdt geen rekening met het draagkrachtbeginsel.

Strijdigheid Excessief lenen met europese wetgeving

De wet gaat uit van het idee dat een hoge schuld aan de eigen vennootschap zou wijzen op extra inkomen of draagkracht, een fictieve veronderstelling omdat er immers geen daadwerkelijke vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden. Er wordt dus inkomen verondersteld zonder dat dit inkomen ook daadwerkelijk wordt genoten. Een parallel met het kerstarrest is dan snel getrokken. Door de manier waarop de schuld wordt belast aan de kant van de aandeelhouder en de vordering blijft bestaan bij de bv, kan dubbele belasting ontstaan. Dit wordt gezien als een fundamenteel probleem in de uitvoerbaarheid en rechtvaardigheid van de regeling.

Noot fiscaal jurist inzake excessief lenen en EU recht

Van strijdigheid bij een fictieve heffing lijkt wel sprake. Daarnaast is het ontbreken van overgangsrecht al vlot een strijdigheid met artikel 1 van het eerste protocol van het EVRM, het betreft immers een buitensporige last zonder redelijke aanpassingsperiode. De nieuwe wetgeving inzake het excessief lenen is hiermee “kwetsbaar”.

Wij denken dat de kans van slagen niet zo groot is. Beroepsorganisaties zoals het register voor belastingadviseurs en de SRA zijn van mening dat bezwaar aantekenen wenselijk is. Het effect van een succesvolle bezwaar of beroepsprocedure is ook onduidelijk en vermoedelijk beperkt. Bij een uitspraak van de Hoge Raad is het goed denkbaar dat de Hoge Raad de wetgever de opdracht geeft om de bestaande wetgeving aan te passen via een herstelwet. Bij het kerstarrest bewandelde de Hoge Raad weliswaar een andere route maar daar waren ook al genoeg waarschuwingen afgegeven. Voordat de Hoge Raad zijn mening gaat geven zijn we jaren verder, de belastingrente kan dan wel oplopen.

Als de wet excessief lenen inderdaad in strijd zou zijn met EU wetgeving dan wordt de heffing wellicht teruggedraaid. Dat wil echter niet zeggen dat er per saldo minder box 2 heffing is verschuldigd. De lening blijft namelijk gewoon bestaan en zal nog een keer moeten worden terugbetaald of via een dividend rondje moeten worden ingelost. Feitelijk is er enkel sprake van uitstel en dus geen afstel.  

Wij adviseren belastingplichtigen wel om bezwaar te maken tegen de aanslag waarin de wet excessief lenen is toegepast, zekerheid voor alles. De verwachting is dat de belastingdienst het bezwaar zal afwijzen, dit met gevolg dat u alsnog moet gaan procederen bij de rechtbank. Dit kan anders zijn als de wetgever deze bezwaren gaat aanmerken als massaal bezwaarprocedures.