Borgstelling Directeur Groot Aandeelhouder moet zakelijk zijn

Bij het verkrijgen van financiering voor uw BV, zal een financier (vaak uw bank) u als directeur-grootaandeelhouder (DGA) vaak vragen om u persoonlijk borg te stellen. Dit betekent dat u ook persoonlijk aansprakelijk wordt als de BV haar verplichtingen niet kan nakomen. Het goed regelen van een dergelijke borgstelling is essentieel om fiscale problemen te voorkomen. Hieronder volgen de belangrijkste aandachtspunten en adviezen:

Aandachtspunten bij persoonlijke borgstelling DGA

Schriftelijke Vastlegging borgstelling DGA

• Documentatie:  Leg de afspraken tussen u en uw BV schriftelijk vast.
• Borgstellingsprovisie: Zorg ervoor dat de BV u een vergoeding betaalt voor de borgstelling. Dit moet een zakelijk percentage zijn, gebaseerd op het borgbedrag en het risico dat u loopt.

Hoogte van de Provisie borgstelling DGA

• Richtsnoer: De staatssecretaris van Financiën geeft een kader voor de hoogte van de provisie. Het verschil tussen de rente met en zonder borgstelling is een reëel percentage voor de provisie.
• Voorbeeld: Als de bank zonder borgstelling 7% rente vraagt en met borgstelling 5%, zou de provisie 2% zijn.

Fiscale behandeling borgstelling DGA

• Aftrekbaarheid voor de BV: De door de BV betaalde borgstellingsprovisie is aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting (VPB)
• DGA: De ontvangen provisie is voor u belast in box 1 van de inkomstenbelasting (IB).

Regresvordering bij borgstelling DGA

• Vordering op de BV: Als u namens de BV de schuld aflost, krijgt u een vordering op de BV, de zogeheten regresvordering. Zie hiertoe de Rechtbank Noord Holland d.d. 17 december 2021 ECLI:NL:RBNHO:2021:12355, waarbij de regresvordering niet als negatief resultaat in aanmerking kon worden genomen.
• Verliesaftrek: Mocht de BV niet kunnen betalen, kunt u het verlies in mindering brengen in box 1, mits de voorwaarden zakelijk zijn

Fiscale risico's bij een borgstelling door de DGA

Onzakelijke Borgstelling DGA

• Correctie door de Inspecteur: De inspecteur kan de borgstellingsprovisie als onzakelijk beschouwen en corrigeren, wat leidt tot hogere belasting in box 1.
• Afwaardering van verlies: Bij een onzakelijke borgstelling mag u het verlies niet aftrekken in box 1. Dit verlies kan mogelijk in box 2 worden verrekend.
• Zakelijke voorwaarden: Rechters bepalen per geval of de voorwaarden zakelijk zijn. Een algemene richtlijn is dat een onafhankelijke derde de borgstelling onder dezelfde voorwaarden zou accepteren. Zie Gerechtshof Amsterdam d.d 16 mei 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:1537) waarbij sprake was van een zakelijke borgstelling.
• Bewijslast: De inspecteur moet bewijzen dat de borgstelling alleen is geaccepteerd omdat u ook aandeelhouder bent.
• Toestemming echtgenoot: Uw echtgenoot moet toestemming geven voor de borgstelling als deze buiten de normale bedrijfsvoering valt. Zonder deze toestemming kan de borgstelling vernietigbaar zijn.
• Voorziening vormen: Als het waarschijnlijk is dat u als borg wordt aangesproken, kunt u een voorziening vormen om het te betalen bedrag in mindering te brengen op uw box 1-inkomen. Dit mag alleen als de borgstelling zakelijke voorwaarden heeft en er een redelijke mate van zekerheid is dat u de uitgaven daadwerkelijk moet doen. Dit wordt wel strikt uitgelegd, zie Gerechtshof Arnhem Leeuwarden d.d. 15 februari 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:1080) en hierna de Hoge Raad op 2 december 2022

Verschil tussen meetekenen voor financiering en de borgstelling

• Meetekenen (hoofdelijk aansprakelijk) : U bent samen met de BV hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld. De financier kan bij u als privépersoon aankloppen zonder eerst de BV aan te spreken. U bent aansprakelijk voor de volledige schuld.
• Borgstelling: Alleen de BV is de schuldenaar. De financier moet eerst de BV aanspreken voordat u als borg wordt aangesproken. Een borgstelling kan slechts een deel van de schuld beslaan.

Noot fiscaal jurist inzake borgstelling DGA

Bij het aangaan van een persoonlijke borgstelling is het belangrijk om dit goed tussen U, de bank en de BV vast te leggen. Documenteer alle afspraken, bepaal een zakelijke borgstellingsprovisie en zorg voor een goede onderbouwing. Denk vanuit het perspectief van een onafhankelijke derde om de zakelijkheid te waarborgen en voorkom fiscale problemen. Vergeet niet om toestemming te vragen aan uw echtgenoot.

• De voorwaarden en implicaties van een borgstelling door een directeur-grootaandeelhouder (DGA) zijn divers en hangen af van de specifieke omstandigheden van de borgstelling.
• Een borgstelling door een DGA wordt vaak aangegaan om commitment aan de onderneming te tonen en om financieringsarrangementen met een bank rond te krijgen.
• Het is niet ongebruikelijk dat een DGA zich borg stelt in zijn hoedanigheid als aandeelhouder, wat betekent dat de borgstelling vanuit aandeelhoudersmotieven is aangegaan. Dit kan impliceren dat een onafhankelijke derde niet in de plaats van de DGA zou willen treden onder dezelfde voorwaarden.
• Als de borgstelling als onzakelijk wordt beschouwd, bijvoorbeeld omdat er geen schriftelijke afspraken zijn gemaakt, geen zekerheid of controlemiddelen zijn overeengekomen, of de regresvordering is achtergesteld, dan kan dit fiscale gevolgen hebben.
• Betalingen uit hoofde van een onzakelijke borgstelling kunnen niet in box 1 als een tbs-verlies worden aangemerkt, maar vormen een informele kapitaalstorting die de verkrijgingsprijs voor het aanmerkelijk belang verhoogt. Daarnaast kan een DGA die als borg is aangesproken voor de schulden van de vennootschap, de uit de betaling voortvloeiende regresvordering te boek stellen voor het bedrag dat hij heeft betaald, mits dit binnen de fiscale goedkeuring valt.