Onjuist advies belastingadviseur en second opinion

Regelmatig worden wij ingeschakeld voor een second opinion of een deskundigenonderzoek inzake mogelijke schade door een onjuist of onvolledig fiscaal advies. Een fiscaal jurist, accountant, notaris of belastingadviseur verstrekt een onjuist of onvolledig advies en de klant heeft hierdoor schade geleden. In dit artikel een weergave van de mogelijkheden.

Fiscale advisering en second opinion

De fiscale wetgeving is complex, vaak roept een bedrijf of particulier hiertoe de deskundigheid in van een fiscaal jurist, accountant of notaris. Van een fiscaal jurist mag worden verwacht dat hij zijn zaakje op orde heeft en voldoende kennis bezit over de fiscale wetgeving en de spelregels. Het bijhouden van de ontwikkelingen binnen de wetgeving, jurisprudentie en literatuur is hierbij een uitgangspunt. Echter, zoals ook in de normale wereld, gaat er wel eens iets mis. En toen?

Een voorbeeldzaak met onvolledig advies

Een accountant roept de hulp in van een fiscaal jurist. De accountant stapt uit de maatschap en hij vraag aan de fiscaal jurist: "Wat moet ik doen?" De accountant ontvangt ruim € 500.000. De fiscaal jurist adviseert de accountant om zijn onderneming (zijn aandeel in de maatschap) geruisloos in te brengen in een B.V., hiermee wordt de belastingdruk substantieel beperkt. De Belastingdienst wijst het verzoek inzake een geruisloze inbreng af, waardoor er direct belasting moet worden betaald over de genoemde € 500.000, de belastingheffing bedraagt € 270.000 (na compromis met de Belastingdienst uiteindelijk € 220.000). Een geruisloze inbreng is niet mogelijk omdat de onderneming niet wordt voortgezet, een fout advies derhalve. Daarnaast was er wellicht een mogelijkheid geweest via de zogenoemde ruilarresten.

Heeft de klant schade geleden door het foute advies?

Heeft de accountant schade geleden? De rechter stelt hierover het volgende: Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de feiten (er moet € 220.000 worden betaald) en de hypothetische situatie waarin de fiscaal jurist wel een advies had uitgebracht. Hierbij moet dan ook een kansberekening worden gemaakt (hoe groot was de kans dat de ruilarresten tot een mooi resultaat hadden kunnen leiden?). In dit geval zijn de feiten nader ingevuld. De accountant wilde nog door met zijn werk en was actief op zoek naar een nieuw kantoor om mee samen te werken. Of de accountant vervolgens met het gehele bedrag bij een nieuw bedrijf was ingestapt is niet helder geworden. De rechter schat de kans dat er niet direct zou worden geheven (op grond van een juist advies over de ruilarresten) uiteindelijk in op 60%. Vervolgens moet een berekening worden gemaakt, wat is er betaald en wat zou er bij een juist advies moeten worden betaald? Van het verschil moet dan uiteindelijk 60% aan schadevergoeding worden betaald.

De Hoge Raad buigt zich eind 2012 over deze zaak.  Deze rechter is er vlot klaar mee en ook duidelijk, er zijn 2 mogelijkheden:

1. Kansschade: deze leer kan worden toegepast als niet duidelijk / zeker is dat er een kans op succes is als de tekortkoming achterwege zou blijven. Als er dus iets is vergeten (beroep te laat, advies niet gegeven), dan moet op basis van de goede en de kwade kansen een schatting van de schade / het resultaat worden gemaakt. Deze leer heeft het Gerechtshof in deze zaak toegepast. Als er geadviseerd zou zijn op grond van de ruilarresten, dan zou er een kans van 60% bestaan dat de accountant zich daadwerkelijk met het gehele bedrag had ingekocht bij een ander accountantskantoor.
2. Proportionele aansprakelijkheid: deze leer wordt toegepast als onduidelijk is aan wie een verwijt kan worden gemaakt. Hierbij mag de schade niet erg klein of erg groot zijn. De schade wordt dan berekend volgens een percentage van de kans dat de schade door een fout advies zou zijn ontstaan.

Conclusie fiscaal jurist bij second opinion

Het fiscale vak is lastig genoeg. Soms worden er onjuiste adviezen gegeven. Bij een schadevergoeding staan de neuzen niet meer dezelfde kant op, de adviseur en de klant vinden elkaar minder aardig. De vraag is dan wat de fiscale uitkomst zou zijn geweest als er juist zou zijn geadviseerd. De vervolgvraag is dan in hoeverre het advies kan worden uitgevoerd of zijn uitgevoerd. Het mooiste zou zijn dat een adviseur pro actief zou adviseren, maar dit is zeker niet altijd het geval.

Noot

In dit artikel worden de getallen afgerond, dit enkel voor de leesbaarheid.

Bron

Hoge Raad 21 december 2012 (civiele procedure).