Fraus legis of pleitbaar standpunt
Het begrip fraus legis is in de jurisprudentie (door de Hoge Raad) bedraagd of mooier gezegd: "geïntroduceerd". Het is feitelijk misbruik van recht binnen de fiscale wereld. Hiervan is sprake als:
- Een constructie enkel wordt opgezet om belasting te besparen en verder geen fiscale betekenis heeft;
- Daarnaast moet de structuur strijdig zijn met het doel en strekking van de wet.
In de fiscale praktijk verdienen veel adviseurs hun boterham met het bedenken van fiscaal slimme routes om belasting te ontgaan, zeg simpelweg: "minder belasting betalen". Er kan sprake zijn van geoorloofde en niet geoorloofde tax planning. De scheiding tussen beide adviezen is een dunne en vaak een grijs gebied. Veel adviseurs weten weinig van het begrip "fraus legis" en de kaders die hiervoor zijn gegeven. In 2014 en 2017 zijn diverse arresten door de Hoge Raad geschreven die duidelijkheid geven, vandaar dit artikel.
Hoge Raad en fraus legis
De Hoge Raad heeft in 2014 bepaald dat van fraus legis sprake kan zijn als in de wet ook een specifieke antimisbruikbepaling is geschreven. Dit is niet zo raar, immers een antimisbruikbepaling wordt geschreven om misbruik te voorkomen en dan moet je als adviseur niet proberen om hier slim omheen te lopen. Als een wettelijke bepaling echter een lek bevat is het raar dat dit wordt opgelost via de route van fraus legis, immers de wetgever moet het lek dichten en niet de rechter.
Een inspecteur kan fraus legis stellen, maar de rechter kan het ook zelf van stal halen in een procedure. Dit gaat ver, maar de wet kent deze ruimte.
In de recente Credit Suisse arresten is nog eens duidelijk geworden hoe de Hoge Raad aankijkt tegen fraus legis en de zakelijkheidstoets (artikel 10a Wet VPB). Ook als sprake is van fraus legis kan de belastingplichtige een pleitbaar standpunt hebben, dit gaat best ver. Echter als de belastingplichtige een pleitbaar standpunt heeft, dan kan geen vergrijpboete (kwade trouw) worden opgelegd. Soms is hierdoor navordering ook niet meer mogelijk. In deze procedure (Credit Suisse) maakt een bank optimaal gebruik van een internationaal arrest (Bosal arrest). Dit is toegestaan, aldus de Hoge Raad. In dit geval kocht de bank winstvennootschappen in Nederland en zorgde er vervolgens voor dat er rentelasten in de B.V.'s werden ondergebracht. Vervolgens wordt de rente verrekend met oudere winsten. De rente is volgens de Hoge Raad beperkt aftrekbaar, over het bedrag van de gekochte winsten is de rente namelijk niet aftrekbaar. Het meerdere van de betaalde rente is wel aftrekbaar. Eerlijk is eerlijk, de uitleg van de Hoge Raad is helder en duidelijk:
- Geen renteaftrek op gekochte winsten;
- Wel renteaftrek op operationele winsten.
Het pleitbare standpunt moet naar objectieve maatstaven worden beoordeeld. Dit wil zeggen dat het standpunt op het moment dat de aangifte wordt ingediend een pleitbare uitleg van het fiscale recht moet kunnen rechtvaardigen. De belastingplichtige moet op dat moment zonder rode oortjes kunnen stellen dat hij juist aangifte heeft gedaan en er geen sprake is van opzet of grove schuld.
Noot fiscaal jurist over pleitbaar standpunt
De basis is en blijft dat een adviseur of belastingplichtige in beginsel vrij is om een structuur op te zetten waardoor hij zo min mogelijk belasting gaat betalen. Deze vrijheid is niet onbegrensd en kent een grijs gebied (fraus legis). Als u volgens de letter de wet een nette structuur heeft opgebouwd, kan het dus alsnog misgaan. Dit speelt als belastingverijdeling het doorslaggevende motief is geweest (dus er moeten ook zakelijke of andere belangen zijn) en moet de structuur in strijd zijn met het doel (en de strekking) van de wet. Fraus legis kan niet altijd worden geroepen, het moet een ultimum remedium zijn en de Inspecteur moet het bewijzen (rechter kan het ook ambtshalve toepassen).
