Feitelijke leiding vennootschap

Wat is de fiscale vestigingsplaats van een rechtspersoon?

Waar een vennootschap voor fiscale doeleinden gevestigd is, is van groot belang. Bij de toepassing van verdragsbepalingen wordt namelijk voor de toewijzing van het heffingsrecht vaak verwezen naar de ‘vestigingsplaats’ of de ‘woonplaats’. Het is belangrijk dat deze plaats dus zonder twijfel vaststaat. De vraag waar een bedrijf is gevestigd, lijkt op het eerste gezicht niet al te complex. De Belastingdienst kijkt in de basis naar de woonplaats van de feitelijke leiding van de vennootschap. In dit artikel behandelen wij een aantal procedures.

Is een bv altijd in Nederland gevestigd?

Is een besloten vennootschap die naar Nederlands recht is opgericht (artikel 2 lid 4 VPB), met een statutaire zetel te Enschede altijd in Nederland gevestigd? Nee, dat hoeft helemaal niet zo te zijn. Onder de werking van belastingverdragen wordt vaak gekeken naar hele andere elementen, zoals de plaats waarvandaan de feitelijke leiding wordt uitgeoefend over de vennootschap. Meer hierover weten? Of lees deze scriptie over de Exitheffing

Feitelijke leiding op Curaçao of in Nederland

Een DGA, we noemen hem Fred, woont sinds 2005 in Spanje en emigreert in 2013 naar het nog zonniger Curaçao. Er is met de inspecteur afgesproken dat de rekening-courantschuld binnen 10 jaar zou worden afgelost. Fred heeft zich niet aan deze afspraak gehouden en de inspecteur legt een aanslag op. Fred stapt naar de Rechtbank met als belangrijkste wapenfeit: "de bv is niet meer in Nederland gevestigd", hiermee kan er geen navorderingsaanslag worden opgelegd. De rechtbank is van mening dat de bv in Nederland is gevestigd. Fred heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de feitelijke leiding niet meer in Nederland zou zijn gelegen. Als de feitelijke leiding al zou zijn verplaatst, dan zou op grond van een fictiebepaling de bv vanaf 2013 (emigratie Curaçao) nog 10 jaar geacht worden in Nederland gevestigd te zijn.

Fred is het niet eens met de Rechtbank en gaat in hoger beroep, bij de rechters in Amsterdam krijgt hij (terecht) wél zijn gelijk. Het Gerechtshof in Amsterdam vond het aannemelijk dat de plaats van de werkelijke / feitelijke leiding van de bv in 2005 was verplaatst naar Spanje en in 2013 naar Curaçao. De stelling van de inspecteur dat een adviseur in Nederland de feitelijke leiding zou uitoefenen vindt het Gerechtshof niet aannemelijk. De adviseur heeft de aangiften ingediend, maar hiermee ben je nog "de baas". De fictiebepaling ( artikel 7.5 lid 6 Wet IB) is van toepassing, maar deze 10-jaarstermijn begint in 2005. De bv was dus vanaf 2015 niet meer in Nederland gevestigd. De verkapte winstuitdeling (inlossen rekening-courant) kan pas eind 2015 worden vastgesteld, aldus de rechters. Op dat moment was de bv gevestigd op Curaçao. Nederland heeft dus geen heffingsrecht meer.

Feitelijke leiding in Singapore of Nederland?

De Hoge Raad heeft zich in het kader van het verdrag tussen Nederland en Singapore recent uitgelaten over de plaats van de feitelijke leiding. De uitkomsten van dit arrest zijn in het algemeen voor het internationaal belastingrecht relevant. Redenen genoeg om het arrest dus te bespreken in een artikel. De inspecteur moest in deze casus aannemelijk maken dat de bv in Nederland was gevestigd, dat doet hij op de best mogelijke wijze. Dan is belanghebbende aan zet, klopt het bewijs van de inspecteur? De belanghebbende doet niet echt zijn best (levert te weinig informatie).

De kernvraag waar het hier om ging is, of een bepaalde beslissing is genomen als bestuurder, als aandeelhouder of als uitvoerder. Om te kunnen spreken van het geven van leiding / het managen van een vennootschap, dient sprake te zijn van een bestuurders- of uitvoerdersbeslissing. Dat is ook de reden dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de vestigingsplaats Nederland is. Henk bevond zich weliswaar op Sint-Maarten, maar Henk heeft onvoldoende bewezen dat hij ook belangrijke beslissingen als bestuurder nam. Voor zover Henk beslissingen heeft aangedragen die ondubbelzinnig te kwalificeren zijn als bestuurdersbeslissingen, geldt dat Henk niet inzichtelijk heeft gemaakt vanaf welke locatie hij die beslissingen heeft genomen. De Advocaat-Generaal merkt op dat de juiste rechtsregels zijn toegepast en dat de toetsing op zichzelf bezien sterk feitelijk van aard is. De Hoge Raad past dan terughoudendheid en ingrijpen geschiedt slechts als een oordeel ongemotiveerd / onbegrijpelijk is. Dat doet zich volgens de Advocaat-Generaal hier niet voor.

Een andere bijzonderheid in deze zaak is gelegen in de rol van de belastingadviseur van Henk en belanghebbende. Het gerechtshof oordeelde dat de leiding bij het belastingadvieskantoor te Nederland en de zoon van Henk liggen. Belanghebbende meent echter dat het belastingadvieskantoor geen ondernemingsbeslissingen neemt en daarom niet ‘meetelt’ bij het bepalen van de vestigingsplaats van de vennootschap. Het hof kwam onder meer tot haar oordeel door te wijzen op de betrokkenheid van het belastingadvieskantoor bij het overdragen van certificaten, aangaan van aandeelhoudersleningen en het instellen van vermogensbeheer. De Advocaat-Generaal kijkt kritisch naar het bewijs, maar acht deze uitkomst acceptabel. Dat een belastingadvieskantoor onderdeel uitmaakt van de leiding van de vennootschap is ongebruikelijk, maar niet minder ongebruikelijk dan dat een relatief goedkoop Singaporees kantoor de leiding uit zou oefenen.

Advies inzake fiscale vestigingsplaats

De feitelijke leiding van een vennootschap is gevestigd op de plek waar de beslissingen worden genomen, dus waar het hoofdbestuur van de vennootschap woont of gevestigd is. Dit is in de praktijk niet altijd goed of eenvoudig te bepalen. Zo is het mogelijk dat bepaalde besluiten op plaats A worden genomen en bepaalde besluiten op plaats B. Soms kan er dus ook sprake zijn van een dubbele vestigingsplaats of kan Nederland stellen: "vestigingsplaats Nederland" en het buitenland "vestigingsplaats alhier". Dergelijke discussies kunnen forse belastingaanslagen veroorzaken.

De fiscale gevolgen voor een vennootschap of aandeelhouder kunnen extreem zijn als er discussie is over de feitelijke leiding. Het kan nogal een verschil maken of er belasting moet worden betaald op Curaçao, in Singapore of Nederland.

Discussies over de woonplaats van individuen en / of de vestigingsplaats van vennootschappen zijn aan de orde van de dag. De feiten zijn hierbij de bouwstenen voor de fiscale procedure. Door het internet, eenvoudig kunnen vliegen, VPN-verbindingen vanuit verschillende landen, etc. is het soms niet geheel duidelijk vanuit welke plaats een beslissing is genomen.

Wij zien dat het in de praktijk vaak misgaat (dus moet er vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting en / of dividendbelasting worden betaald) omdat de uitvoering verre van perfect is. Op papier is een emigratie eenvoudig, maar de praktijk is weerbarstig. Een ervaren fiscaal jurist en jaarlijkse controle van de bestuurshandelingen is van cruciaal belang, de theorie (het advies) moet namelijk wel aansluiten bij de praktijk.

Neem gerust eens contact op met één van onderstaande auteurs voor een vrijblijvende kennismaking.