Boete inkeerregeling disproportioneel

Een belastingplichtige, we noemen hem Henk, heeft vermogen in het buitenland. De vader van Henk woont in Suriname en schenkt hem geldbedragen en aandelen in een rechtspersoon (vormgegeven via een vordering). Henk heeft verzuimd om dit vermogen in zijn aangifte inkomstenbelasting op te nemen als box 3 vermogen, dit voelt niet lekker. In 2018 gaat Henk met zijn verhaal - via een kundige fiscaal jurist - naar de Belastingdienst (vrijwillige verbetering/inkeer). De inspecteur hoort het verhaal van Henk aan en legt hem (gematigde) vergrijpboetes op (grove schuld in plaats van opzet). In bezwaar en beroep gaan de boetes nog verder naar beneden. Het Gerechtshof toetst de boetes nog eens grondig aan het criterium "doen blijken". Het verwijt aan Henk is minder ernstig dan dat het lijkt, de boete wordt nog verder verlaagd. De boetes zijn niet proportioneel, aldus het gerechtshof.

Conclusie vermindering boete bij inkeerregeling : De boete wordt verminderd van € 120.000 tot € 60.000 en dan tot € 55.000 en door het gerechtshof zelfs tot €10.000.

Boete bij inkeerregeling kan lager worden vastgesteld, waarom?

Bij een vrijwillige verbetering kan de inspecteur een boete opleggen tot wel 300% (artikel 67e lid 6 AWR). Meestal bedraagt de boete zo'n 100% - 150% maar in sommige gevallen is er ruimte voor een lagere boete. De boete in deze casus bedroeg 120% (in totaal € 120.000) en wordt door de inspecteur verminderd tot 60% (in totaal € 60.000, afgeronde bedragen). Er is geen sprake van opzet maar van grove schuld. De inspecteur heeft dit bevestigd. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Daarbij kan worden gedacht aan laakbare slordigheden of aan ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had een belanghebbende redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat zijn gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald. Tijdens de bezwaarprocedure gaat er nog 10% van de boete af, in verband met de redelijke termijn, zoals opgenomen in artikel 6 EVRM. De rechtbank heeft de boete verminderd tot 55%, wederom in verband met de redelijke termijn. Een vergoeding wegens immateriële schade wordt door de rechtbank niet toegekend (dit onder verwijzing naar Hoge Raad d.d 10 juni 2011).

Het gerechtshof gaat er in juli 2023 nog eens goed voor zitten. Voorop dient te worden gesteld - aldus het gerechtshof - dat de bewijslast dat er sprake is van een beboetbaar feit op de inspecteur rust. Gelet op hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68 heeft geoordeeld, kan de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering ‘doen blijken’, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond. De inspecteur moet de beboetbare feiten dus overtuigend aantonen (en niet slechts aannemelijk maken). De omvang van de verschuldigde inkomstenbelasting doet er niet toe; het gaat om het feit zelf en niet om de bedragen! Omdat Henk niet over enige fiscale kennis beschikt had nader - en meer specifiek - advies moeten worden ingewonnen door Henk. Door dit niet te doen is Henk onzorgvuldig geweest, aldus de rechter. Het is immers wel een feit van algemene bekendheid dat banktegoeden in de aangifte inkomstenbelasting moeten worden opgenomen, zie Hoge Raad d.d. 28 juni 2013.

Dat er sprake is van schuld of grove schuld, zoals de fiscale wetgeving dit stelt, staat dan ook wel vast. Nu klinkt dit vrij ernstig maar hiermee wordt ook laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid bedoeld, . Een boete van € 10.000 is gezien de gedragingen meer dan voldoende, aldus het hof.

Boete inkeerregeling of vrijwillige verbetering aangifte inkomstenbelasting

Bij een vrijwillige verbetering kan de inspecteur een boete opleggen tot wel 300%. Meestal bedraagt de boete zo'n 150% maar in sommige gevallen is er ruimte voor een lagere boete. In dit geval legt de inspecteur een boete op van 120%, dit omdat Henk niet opzettelijk een onjuiste aangifte heeft ingediend. Henk heeft aandelen in een Surinaamse rechtspersoon verkregen. Deze aandelen worden in 2012 door de rechtspersoon gekocht voor € 4.500.000. Hierdoor verkrijgt Henk een vordering op de buitenlandse rechtspersoon. Zowel de aandelen als de vordering stonden niet in de aangifte inkomstenbelasting van Henk. Vanaf 2014 wordt de vordering afgelost. De bankrekening waarop de aflossing heeft plaatsgevonden wordt niet opgenomen in de aangifte inkomstenbelasting. Volgens de inspecteur is "willens en wetens" een onjuiste aangifte ingediend (artikel 67e en 67n AWR, juncto paragraaf 5 en 7 BBBB). Over 2014 en 2015 wordt een boete opgelegd en over 2016 niet (verbeterde aangifte binnen 2 jaar na het indienen van de aangifte).

In een aankondigingsbrief geeft de inspecteur aan dat de boete wordt verminderd van 120% tot 60%. De reden is:

In de kennisgeving boete van 15 maart 2019 heb ik u de motivering van de boete gegeven. Hierbij heb ik het standpunt ingenomen, dat er voor de jaren 2014 en 2015 sprake is van het (voorwaardelijk) opzettelijk doen van een onjuiste aangifte;
In het mondeling onderhoud heeft u aangegeven, dat [belanghebbende] fiscaal onwetend is en hij hierover nog overleg heeft gevoerd met een adviseur. Hiervan werd slechts een ontvangen email overgelegd waarin de adviseur een korte uitleg geeft. Uit deze email concludeer ik dat slechts een "schenking" uit Suriname ter sprake is gekomen. Dit punt (schenkingen uit Suriname) was echter al bij de beoordeling van de aangifte over 2010 ter sprake gekomen. Naar aanleiding van de ontvangen reactie was er geen grond om af te wijken van de betreffende aangifte. De aangifte werd met dagtekening 8 augustus 2013 vastgesteld.
De situatie is echter in de periode 2013 - 2015 significant gewijzigd. De schenkingen in 2010 bedroegen € 2.000 per maand. In 2013 werd € 42.000 ontvangen. De ontvangsten bedroegen in 2014 en 2015 resp. € 120.000 en € 300.000. Naast de omstandigheden - verkrijging en verkoop van aandelen en een schuldvordering - genoemd in mijn brief van 15 maart 2019 ben ik van mening, dat de achtergronden van deze wijzigingen kenbaar gemaakt moesten worden aan de adviseur. Deze wijzigingen komen echter niet uit de korte uitleg van de adviseur naar voren. [Belanghebbende] had in ieder geval het voorgaande moeten vermelden aan de adviseur en verder advies moeten inwinnen. Dit heeft hij echter niet gedaan. Naar mijn mening is aan hem ernstige nalatigheid te wijten dat te weinig inkomstenbelasting is geheven over de jaren 2014 en 2015.
Gelet op de omstandigheden ben ik dan ook van mening, dat er in ieder geval sprake is van grove schuld. Een boete van 60% is in dat geval passend en geboden.”

Advies fiscaal jurist inzake boete bij inkeerregeling of vrijwillige verbetering

Het verhaal achter de boete is van cruciaal belang. Elke Nederlander moet de wet kennen maar je kunt ook niet alles weten. De inspecteur kan niet zomaar een boete van 100% opleggen. Een inspecteur moet juist en volledig motiveren waarom een vergrijpboete wordt opgelegd. Vaak gebeurt dit niet of niet volledig. Ook verliest de inspecteur regelmatig uit het oog dat het opleggen van een boete maatwerk is. De feiten en de belevingswereld van een belastingplichtige staan centraal bij het opleggen van een boete, hier wordt nog te vaak geen rekening mee gehouden.

Beyond a reasonable doubt bij vergrijpboete

Uitgangspunt bij een boete is dat de Belastingdienst moet bewijzen dat een vergrijp (bewust) is begaan (beyond a reasonable doubt). De inspecteur moet dus bewijzen dat (1) te weinig belasting is betaald (2) als gevolg van opzet of grove schuld van de belastingplichtige. Dat er te weinig belasting is betaald staat veelal wel eenvoudig vast. Maar de "kwade bedoeling/opzet" of "verwijtbaar slordig handelen/grove schuld" moet door de inspecteur strak onderbouwd worden aangetoond. Door deze opzet of grove schuld moet dan weer te weinig belasting zijn betaald. Iemand die zich vergist moet je dus niet lastig vallen met een boete. Het is voor de inspecteur niet altijd even eenvoudig om om de kwade bedoelingen klip en klaar te bewijzen, aldus de Hoge Raad in 2022.

Opzet, slordig of bewust handelen bij vergrijpboete

Opzet betekent expres of bewust. Dit is dus willens en wetens een bepaalde handeling verrichten. Of een persoon "beter had kunnen weten" doet er niet toe. Hier ontstaat dan ook het lastige traject voor de inspecteur, hij of zij kan niet in het hoofd van de belastingplichtige kijken en weet ook niet altijd waarom een belastingplichtige zo heeft gehandeld en over welke kennis de belastingplichtige beschikt. In de rechtspraak zien we soms ook nog een tussenvorm "de voorwaardelijke opzet". Dit is bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans om te weinig belasting te betalen, hiervan is in onderhavige casus sprake. Bij voorwaardelijke opzet gaat het om (1) wetenschap/bewustheid van een aanmerkelijke kans dat te weinig belasting wordt betaald en (2) het bewust aanvaarden van die kans. Iemand die bewust een woning voor een te laag bedrag in zijn aangifte heeft opgenomen voldoet aan deze voorwaarden (Hoge Raad 28 juni 2013). Er is dan een aanmerkelijke kans dat een onjuist aangifte wordt gedaan. Maar wat is een aanmerkelijke kans? De lat moet dan volgens de Hoge Raad in 2023 hoog worden gelegd. In dit arrest gaat ons hoogste rechtscollege dieper in op een gedraging van een belastingplichtige. De belastingplichtige moet het gevolg wel hebben gewild. De inspecteur stelt soms te snel dat als bepaalde inkomsten (of vermogen) niet worden opgegeven dat dit opzettelijk gebeurt. Het is in dergelijke procedures van belang om contra indicaties en feiten goed naar voren te brengen.

De grens tussen grove schuld en slordig handelen is een dunne lijn en soms lastig in beeld te brengen, zoals ook volgt uit een procedure bij het Gerechtshof in 2011. Slordig of nalatig handelen is dus iets anders dan (bewust) schuldig. Ook is het zo dat wanneer er sprake is van grove schuld er geen sprake kan zijn van opzet. Beide begrippen sluiten elkaar uit, aldus de Rechtbank Gelderland in 2018 of de Rechtbank Noord Nederland in 2020 en het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden in 2023.

Pleitbaar standpunt of vertrouwen in adviseur

Dan kan het nog over een andere boeg: er kan sprake zijn van een pleitbaar standpunt en/of het vertrouwen in je belastingadviseur of accountant. Van een pleitbaar standpunt is sprake als de belastingplichtige weliswaar te weinig belasting heeft betaald, maar dat het in de aangifte ingenomen standpunt dat minder belasting verschuldigd was, in redelijkheid verdedigbaar (pleitbaar) was volgens de belastingplichtige. Of de belastingplichtige dit voor ogen had bij het indienen van de aangifte doet er niet toe, kan dus ook achteraf (Hoge Raad d.d. 21 april 2017) . Ook als een belastingplichtige zich laat bijstaan door een voldoende deskundige adviseur aan wiens zorgvuldige taakvervulling niet behoefde te worden getwijfeld kan belastingplichtige vrijuit gaan (verwezen arrest Hoge Raad d.d. 13 februari 2009). De belastingplichtige moet dan wel zorgvuldig zijn adviseur uitzoeken en niet naar "Boekhoudkantoor De Vrolijke Telstrook" stappen zonder enige referentie of onderzoek (AG 1 december 2006)

Boete moet zorgvuldig worden onderbouwd en moet maatwerk zijn

Als de inspecteur de boete heeft bewezen moet hij zich vervolgens buigen over de hoogte van de boete. Aan het bepalen van de hoogte van de boete worden wel minder hoge eisen gesteld (Gerechtshof Amsterdam in 2022) . De boete moet - zoals in onderhavige casus - proportioneel/evenredig zijn. Dit wil aldus diverse rechters betekenen dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de (1) uiteindelijke hoogte van de boete en de ernst van het begrijp (2) de omstandigheden waaronder het vergrijp heeft plaatsgevonden en/of is begaan en (3) de persoonlijke omstandigheden van de beboete persoon.

Naast vorenstaande wordt er dan ook gekeken naar de financiële omstandigheden van de belastingplichtige, aldus de Hoge Raad in 2014.

De belastingdienst zal bij het opleggen van een boete de wet (AWR) en besluiten (Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst) op tafel leggen en bestuderen. In paragraaf 25 van het BBBB staat dat in geval van opzet in beginsel een boete van 50% van het wettelijke maximum wordt opgelegd, bij grove schuld is dit 25%. Aan deze percentages kan worden gesleuteld als er strafverzwarende of strafverminderende omstandigheden zijn. Zowel de fiscaal jurist als de rechter zijn niet gebonden aan het beleid in het BBBB, dit is immers "maar" een besluit. Een belastingplichtige kan wel rechten ontlenen aan het BBBB (geen plichten).

Deugdelijk bekend maken van een boete

De laatste stap is dat een boete deugdelijk bekend moet worden gemaakt. Bij de bekendmaking (de blauwe envelop of een mail of mededeling) moet worden aangegeven wat de overtreding is geweest (en op grond van welk wetsartikel). De belastingplichtige moet weten wat hem wordt verweten, ook moet duidelijk zijn of er sprake is van opzet of grove schuld.

Laat u door een specialist adviseren als een boete wordt opgelegd

Laat u door een deskundige en ervaren fiscaal jurist adviseren als een boete wordt opgelegd. Wij staan u graag bij, dus neem gerust contact op (email)