Overdracht onderneming naar buitenland

Het Tabaksconcern British American Tobacco (artikel NRC) heeft ruim 1,7 miljard aan winst buiten de boeken gehouden en krijgt naast een belastingaanslag een boete van ruim 100 miljoen euro. Vorenstaande volgens een uitspraak van de Rechtbank Noord Holland d.d 15 december 2023 (ECLI:NL:RBNHO:2023:2635) en een eerdere uitspraak van dezelfde rechtbank d.d. 17 oktober 2022. Het tabaksconcern gaat vast in hoger beroep en is teleurgesteld, de belastingdienst is tevreden. De centrale vraag in deze procedures is of er activa zijn overdragen naar het buitenland zonder dat hierover belasting is betaald.

Volgens de rechtbank wordt de winst op kunstmatige wijze laag gehouden via diverse internationale doorbelastingen. Dit ging om kosten - ten laste van de Nederlandse winst - inzake garantstellingen, hulp bij kostenbesparingen, vergoeding voor interne dienstverleningen inzake productie, etc. Daarnaast is een deel van de Nederlandse activiteiten zonder eindafrekening overgedragen aan een vennootschap in het Verenigd Koninkrijk, dit zou een Nederlandse winst opleveren van 1,7 miljard.

Reorganisatie binnen internationaal concern

De rechtbank is van mening dat X BV (groot concern) overdrachtswinst had moeten nemen over de verkoop van ondernemingsactiviteiten aan een vennootschap in het Verenigd Koninkrijk. Kort en goed is sprake van het volgende:

Mijn excuses, het lijkt erop dat er een probleem is met het ophalen van de uitspraken via de tool voor rechtspraak. Desalniettemin kan ik een samenvatting geven op basis van de inhoud die u hebt verstrekt:

• Traditioneel werden er zelden boetes opgelegd in transfer pricing geschillen tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst, met uitzondering van zaken met duidelijke opzet. Een beleidsmatige, maar niet geformaliseerde, toezegging van de staatssecretaris en het ontbreken van gedetailleerde wetgeving droegen hieraan bij.
• De algemene perceptie was dat het hebben van transfer pricing (TP) documentatie boetes kon voorkomen.
• De boetes (ruim € 107.000.000) in deze procedure zijn gerelateerd aan twee kwesties: vaststelling van factoring fees en het overdragen van een onderneming naar een Britse aandeelhouder.
• De rechtbank beschouwde de handelingen rondom de ondernemingsoverdracht als een substantiële verandering die resulteerde in een winstuitdeling en eindafrekening gebaseerd op historische kasstromen. X BV was van mening dat er sprake is van onbelast stopzetten van licentiecontracten en dat er geen sprake is van overdracht van activa naar het buitenland. Volgens de rechtbank en de Belastingdienst zijn een belangrijk deel van de Nederlandse activiteiten stopgezet en verplaatst naar het VK. De moeder in het VK moet zich hebben gerealiseerd dat er sprake was van een soort van winstuitdeling en dat hierover een eindafrekening in Nederland moet plaatsvinden.
• De uitspraak van de rechtbank benadrukt dat het bezitten van professioneel opgestelde TP-documentatie geen garantie biedt tegen boetes. Ook blijkt dat TP-documentatie onvoldoende kan zijn wanneer de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard.
• De rechtbank onderzocht kritisch de kwaliteit van TP-rapporten en beschouwde het zogenaamde 'shopgedrag' tussen rapporten als bewijs van (voorwaardelijke) opzet van de tabaksfabrikant. TP-documentatie bleek onvolkomenheden en onvolledigheden te bevatten en de fabrikant kon niet aantonen dat haar interpretatie volledig juist was.
• De zaak dient als een serieuze waarschuwing: TP-documentatie geeft geen volledige bescherming tegen boetes en kan ontoereikend zijn onder een verzwaarde bewijslast.

Noot fiscaal jurist inzake overdracht bedrijfsactiviteiten

De tabaksfabrikant heeft bedrijven in Nederland en in het buitenland. Voor de productie en verkoop van deze producten vinden er binnen het concern transacties plaats, hiervoor worden intern vergoedingen met elkaar afgesproken, de fiscale verrekenprijzen (of transferpricing). De belastingdienst en de rechters zijn van mening dat deze verrekenprijzen niet zakelijk zijn en dat de Nederlandse BV dus teveel kosten betaalde. Het gevolg is dat er over een aantal jaren te weinig vennootschapsbelasting in Nederland wordt betaald.

Tevens wordt in 2016 een deel van de activiteiten gestaakt (of verkocht dat is de vraag). De belastingdienst is van mening dat de activiteiten zijn overgebracht naar het buitenland en dat hierover in Nederland nog moet worden afgerekend.

De rechtbank stelt de belastingdienst grotendeels in het gelijk. Van een groot deel van de intercompany doorbelastingen is niet voldoende bewezen dat de overeengekomen vergoedingen ook tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Tevens is de rechtbank van mening dat er bedrijfsactiviteiten binnen het concern zijn verkocht.

Het gevolg is een stevige aanslag vennootschapsbelasting met een extreem forse boete (qua bedrag). In deze film wordt de situatie nog een uitgelegd. De boete was in eerste aanleg nog hoger en is - in verband met overschrijding van de redelijke termijn - iets verlaagd.

Bij de " emigratie van een onderneming " moet er in Nederland een exit heffing worden betaald. Dit is niet anders dan bij een normale overdracht van activiteiten door een BV of onderneming.

In onze dagelijkse praktijk hebben we wekelijks te maken met klanten die naar het buitenland verhuizen. Het verplaatsen van de fiscale woonplaats heeft grote fiscale gevolgen op het gebied van belastingheffing en premiesheffing sociale verzekeringen. Bij de overdracht van bedrijfsactiviteiten (of een BV) moet er ook rekening worden gehouden met een eindafrekeningwinst binnen de BV.

Heeft u vragen over een emigratie of uw vertrek naar het buitenland neem dan gerust contact met ons op.