Emigratie DGA en onderzoek Belastingdienst

Belastingplichtige bewijst dat geen sprake is van een misbruikconstructie

In internationale situaties worden soms constructies opgetuigd om te voorkomen dat belasting moet worden betaald (in een land waarin de heffing als hoog wordt ervaren). Belastingontwijking dus en geen -ontduiking. Daar waar de constructies geen reële betekenis hebben, worden die door de Belastingdienst en de wetgever bestreden. Soms schieten die maatregelen door of worden al te makkelijk toegepast. Als er vele jaren voorbij gaan tussen het moment van verkoop van een bedrijf (2015) en de emigratie van de DGA (in 2011), zal niet snel sprake zijn van misbruik.

Emigratie, woonplaats DGA en bedrijfsovername

Meneer Ids heeft via een Personal Holding aandelen in het familiebedrijf. Dat is al zo sinds 2007. In 2011 meldt zich een private-equity-fonds dat 85% van het familiebedrijf wil overnemen. Daartoe wordt in 2011 BV-3 opgericht. De aandelen van Ids worden ten behoeve van de overname ingebracht in BV-3. De aandelen BV-3 gaan naar een stichting (STAK) en familieleden krijgen de certificaten van aandelen BV-3 via hun persoonlijke holdings. Zo heeft meneer Ids ruim 11% van de (certificaten van) aandelen in BV-3 in zijn Personal Holding. In de Personal Holding vinden geen bedrijfsactiviteiten plaats; het is een kasgeldvennootschap.

Na deze handelingen verhuist meneer Ids eind 2011 naar Curaçao. Bijgevolg verhuist zijn Personal Holding mee. Die verhuizing is niet op grond van fiscale motieven, maar vermoedelijk omdat het daar lekker weer is (en zijn zoon woonde aldaar).

Eind 2015 verkoopt BV-3 het familieberdrijf aan een derde. De verkoopopbrengst wordt in 2016 door BV-3 als dividend uitbetaald aan de aandeelhouders; de STAK betaalt de verkoopopbrengst daarop uit aan de certificaathouders. Zo ontvangt de Personal Holding van meneer Ids een bedrag van zo’n € 13 miljoen. Dat geld blijft daar en wordt niet door-uitgekeerd aan meneer Ids. Over dat bedrag is in Nederland geen aangifte gedaan of dividendbelasting ingehouden. 

Is er sprake van een misbruiksituatie?

Artikel 17, derde lid, aanhef en letter b, van de Wet Vpb is een antimisbruikbepaling. Op grond van deze bepaling behoort tot het Nederlandse inkomen, het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap, indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of één van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander (in casu meneer Ids) te ontgaan (de subjectieve voorwaarde) en sprake is van een kunstmatige constructie die niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (de objectieve voorwaarde).

In wezen stelt de belastinginspecteur dat daarvan hier sprake is. De Personal Holding is oneigenlijk tussengeschoven.

Als aan de hiervoor bedoelde objectieve en subjectieve voorwaarden is voldaan, is sprake van misbruik. Daaraan kan de belastingplichtige alleen ontkomen als die bewijst dat van misbruik helemaal geen sprake is.

Subjectieve toets misbruik bij emigratie DGA

Volgens het Hof moet bij de subjectieve toets beoordeeld te worden of meer Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting verschuldigd zou zijn indien BV-3 de dividenduitkering rechtstreeks aan meneer Ids had gedaan (de ‘wegdenkgedachte’). Dat is het geval. Een rechtstreeks dividend aan meneer Ids zou op grond van de Belastingregeling Nederland - Curaçao, in de Nederlandse inkomstenbelasting worden belast naar een tarief van 15%. Het zou bovendien onderworpen zijn aan dividendbelasting naar een tarief van 15%. Toepassing van de wegdenkgedachte brengt mee dat de situatie zonder tussenkomst van belanghebbende zou leiden tot een hogere Nederlandse belastingclaim.

Objectieve toets misbruik bij emigratie DGA

Onder de objectieve toets is volgens het Hof de vraag aan de orde of sprake is van een kunstmatige constructie of reeks van constructies. Ook dat is het geval. De Personal Holding drijft geen materiële onderneming. Het belang in BV-3 kan niet aan het ondernemingsvermogen van de Personal Holding worden toegerekend. Evenmin vervult de Personal Holding een wezenlijke functie ten dienste van de bedrijfsuitoefening en heeft zij een zeer beperkte substance (activiteiten).

Tegenbewijs inzake misbruik door emigrerende DGA

Daarmee is het aan de belastingplichtige te bewijzen dat het geen kunstmatige constructie is. Daarin slaagt zij!

Het Hof oordeelt dat de structuur is ontstaan in het kader van het familiebedrijf, waarbij de diverse familieleden ieder via een persoonlijke houdstervennootschap een (indirect) belang hielden. Bij de oprichting was sprake van een gebruikelijke binnenlandse houdsterstructuur. Op dat moment bestond geen voornemen tot verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende. De familieleden gingen in 2011 via hun persoonlijke houdstervennootschappen participeren in de destijds opgerichte BV-3 in verband met de participatie van het private-equity-fonds in de onderneming.. De emigratie van meneer Ids (en daarmee zijn Personal Holding) vond plaats om niet-fiscale redenen, namelijk de wens van meneer Ids om na zijn pensionering op Curaçao te gaan wonen in de nabijheid van zijn zoon, die daar al jarenlang woonde. Van een verplaatsing die geen reële betekenis had, was derhalve geen sprake. Gelet op de hiervoor beschreven totstandkoming van de structuur, kan niet worden geoordeeld dat zij op enig moment bedoeld is geweest om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen. Gelet op het tijdsverloop tussen het opzetten van de structuur (2007), de verplaatsing van de feitelijke leiding naar Curaçao (2011) en de dividenduitkering (2016), is niet aannemelijk dat de structuur is vormgegeven met het oog op het ontgaan van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting ten aanzien van de dividenduitkering. Voor zover belanghebbende vanaf 1 januari 2016 in een gunstiger positie terecht is gekomen, is dit het gevolg van de vervanging van de Belastingregeling voor het Koninkrijk door de Belastingregeling Nederland - Curaçao, maar dit biedt geen grond voor de conclusie dat de structuur (volstrekt) kunstmatig is en dat hiermee is beoogd de heffing van Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting te ontgaan.

Van een (volstrekt) kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die is bedoeld om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen is dan ook geen sprake.

Opmerking fiscaal jurist inzake emigratie DGA

Van een (volstrekt) kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en die is bedoeld om ten onrechte een belastingvoordeel te verkrijgen is geen sprake. Misbruik wordt bestraft!. Meneer Ids (of eigenlijk zijn Personal Holding) komt goed weg omdat deze erin slaagt te bewijzen dat van misbruik geen sprake is. Gelukkig bestaat die mogelijkheid. Dat is niet altijd het geval of de lat ligt erg hoog.

Bron emigratie DGA

Gerechtshof Den Haag d.d. 19 oktober 2022 ECLI:NL:GHDHA:2022:2200

Rechtbank Den Haag d.d. 22 november 2021 ECLI:NL:RBDHA:2021:12946