Emigratie DGA of ondernemer

Regelmatig adviseren wij ondernemers en directeuren-grootaandeelhouders (DGA) bij hun emigratie. Bij een emigratie verliest Nederland zijn heffingsrecht over de Nederlandse bv's. Om dit te voorkomen, wordt een emigratie als (fictieve) vervreemding gezien (4.16 lid 1 onderdeel h Wet Inkomstenbelasting 2001). Ook wordt er een zogenaamde conserverende aanslag opgelegd over een deel van het vermogen van de DGA. Wat zijn de fiscale gevolgen en mogelijkheden bij een emigratie van een DGA?

Conserverende aanslag DGA

Het kan zijn dat de bv in Nederland gevestigd blijft. De DGA is na emigratie buitenlands belastingplichtig. Als verkrijgingsprijs voor de aandelen in de bv geldt alsdan de waarde op het moment van de emigratie. Nederland wil haar heffingsrecht behouden op het vermogen dat in Nederland is opgebouwd en doet dit via een zogenaamde conserverende aanslag. Bij een emigratie binnen de EU (en Noorwegen, IJsland en Liechtenstein) hoeft er geen zekerheid voor de conserverende aanslag te worden gesteld. Als de emigratie buiten dit gebied gaat plaatsvinden, eist de Belastingdienst zekerheid. Veelal wordt deze zekerheid gesteld via een verpanding van de aandelen in de bv (of via een bankgarantie). Sinds 2015 zal een conserverende aanslag niet meer na 10 jaar komen te vervallen, is dus voor onbepaalde tijd (derhalve geen kwijtschelding na 10 jaar).

De vraag is of Nederland dergelijke aanslagen mag opleggen omdat deze vaak strijdig zijn met diverse belastingverdragen. Op grond van vele verdragen heeft Nederland namelijk - na emigratie - over vele inkomsten geen heffingsrecht. Een conserverende aanslag kan dus in strijd zijn met de goede verdragstrouw. De conserverende aanslag wordt ingevorderd als de aandelen in de bv geheel of gedeeltelijk worden verkocht / vervreemd.

Heffing zal ook plaatsvinden als er dividend wordt uitgekeerd door de bv. De conserverende aanslag wordt dan verminderd met de bronheffing in Nederland en de feitelijk in het buitenland geheven belastingen over de dividenduitkering.

Voorbeeld emigratie DGA en dividenduitkering

Henk is eigenaar van Last Resort Holding B.V. De holding heeft een waarde van € 1.000.000 en bij oprichting is € 100.000 gestort (verkrijgingsprijs). Henk emigreert in 2019 naar Spanje, dit om heerlijk van de zon te genieten. Er wordt een conserverende aanslag aan Henk opgelegd van € 242.000 (€ 900.000 x 26,9%). De verkrijgingsprijs voor Henk bedraagt (op moment emigratie) € 1.000.000. De directie van de bv wordt overgenomen door de zus van Henk, zij woont nog in Nederland. In 2021 wordt er een dividend uitgekeerd van € 300.000. Nederland zal 15% heffing willen ontvangen op deze uitkering, derhalve € 45.000. Deze dividendbelasting wordt ingehouden en afgedragen door de Last Resort Holding B.V. In Spanje is de heffing over de dividenduitkering 19%. Er zal dus nog 4% in Spanje worden "bijgeheven", derhalve € 15.000. Henk stuurt een brief naar de Belastingdienst en verzoekt om gedeeltelijke kwijtschelding van de betaalde dividendbelasting. De in Spanje betaalde inkomstenbelasting wordt niet kwijtgescholden (geen dividendbelasting maar inkomstenbelasting).

Bij een verkoop van de aandelen kan een fiscaal nadeel ontstaan. De conserverende aanslag is immers na de dividenduitkering nog € 242.000 -/- € 45.000 = € 197.000. Bij een verkoop van de aandelen voor € 700.000 (€ 1.000.000 -/- € 300.000 dividend) zal deze € 197.000 door Nederland worden geheven (tarief 28%), gevolg artikel 26 Invorderingswet 1990 (geen kwijtschelding van de heffing in Spanje). Dit is in strijd met de bedoeling van het belastingverdrag. Procedures over dit onderwerp zijn mij nog niet bekend. Wel heeft de Hoge Raad in 2017 aangegeven dat heffing over pensioenaanspraken soms niet in strijd is met de goede gedragstrouw.

Noot fiscaal jurist inzake emigratie DGA

In veel belastingverdragen tussen Nederland en EU-landen is geen sprake van een zogenoemd aanmerkelijkbelangvoorbehoud (een termijn voor vervreemding van AB-aandelen). In nieuwe verdragen met Duitsland en Portugal is dit wel opgenomen. Bij een dividenduitkering door een in Nederland gevestigde bv aan een in het buitenland wonende DGA kan Nederland de heffingsbevoegdheid over de dividenden - op grond van oudere verdragen - meestal niet of niet volledig effectueren. De feitelijk in het buitenland geheven belasting wordt niet in mindering gebracht op de Nederlandse conserverende aanslag. Als het buitenland niet heft, zal Nederland meer willen heffen dan de reguliere bronbelasting van 10% of 15%.

Nederland is van mening dat een conserverende aanslag is opgelegd op de dag voor vertrek naar het buitenland. Deze aanslag zou dan volgens de Nederlandse Belastingdienst niet onder verdragstoepassing vallen, de DGA was toen namelijk nog gewoon binnenlands belastingplichtig. Dit standpunt lijkt ons niet juist. De Hoge Raad heeft immers in juni 2009 bepaald dat inning van de conserverende aanslag over inkomen dat is toegewezen aan het buitenland een strijdigheid met de goede verdragstrouw zal opleveren.

Er is nog geen jurisprudentie over de inning van een conserverende aanslag buiten de termijn van 5 of 10 jaar welke in verdragen is opgenomen (aanmerkelijkbelangvoorbehoud).

Bron DGA en emigratie

Hoge Raad d.d. 24 november 2017 ECLI:NL:HR:2017:2985