Verrekening houdsterverliezen van vóór 2019

Belanghebbende is een houdstermaatschappij. Dat is een maatschappij die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bezighoudt met het houden van deelnemingen en / of het financieren van verbonden lichamen. Voor houdstermaatschappijen gold voorheen een beperkte verliesverrekeningsregel. Deze regel komt erop neer dat verliezen uit jaren waarin de belastingplichtige houdster was, alleen verrekend kunnen worden met winsten uit jaren waarin zij houdster is. Deze regel is per 2019 vervangen door de earnings stripping regel, maar geldt nog steeds voor houdsterverliezen van vóór 2019. De uitspraak van de Hoge Raad die wij in dit artikel behandelen is derhalve van belang voor een afgebakende groep belastingplichtigen, doch de gevolgen kunnen groot zijn.

Onderwerp van geschil bij houdsterverliezen

Belanghebbende leed in 2010 een verlies dat als houdsterverlies kwalificeert. De inspecteur heeft het verlies vastgesteld. In 2015 richt belanghebbende een deelneming op en de beide vennootschappen vormen direct een fiscale eenheid. In 2016 heeft belanghebbende een verlies, maar de dochter een winst. Geconsolideerd is eveneens sprake van een winst. Belanghebbende verrekent het verlies uit 2010 met de aan de dochter toerekenbare winst. De inspecteur weigert de aftrek en de rechtbank is het met de inspecteur eens. Daarbij heeft de rechtbank de bedoeling van de wetgever laten prevaleren boven de – duidelijke – teksten in de wet- en regelgeving. Wij lichten dat hierna toe.

Wet- en regelgeving bij houdsterverliezen

Zoals opgemerkt, staat in de wet dat houdsterverliezen uitsluitend verrekenbaar zijn met houdsterwinsten. Daarbij maakt de wet geen onderscheid tussen soorten houdsters. Het houdsterverlies in 2010 ontstaat voorafgaand aan de vorming van de fiscale eenheid. Dat maakt dat sprake is van een voorvoegingsverlies. Bij de toetsing of de belanghebbende na vorming van de fiscale eenheid nog steeds een houdster is, moet worden gekeken naar uitsluitend de activiteiten van de belanghebbende. Hierover bestaat ook geen geschil; de belanghebbende was ook in 2016, na de vorming van de fiscale eenheid, een houdstermaatschappij.

De hoofdregel bij voorvoegingsverliezen is dat deze blijven bij de gevoegde. Dat wil zeggen: een voorvoegingsverlies kan niet worden verrekend met winsten van andere gevoegden. Hierop bestaat echter een uitzondering. De winst van een direct bij oprichting gevoegde dochtermaatschappij wordt toegerekend aan de oprichters. Oftewel: de winst van de dochter van belanghebbende wordt aan belanghebbende toegerekend. In de wet- en regelgeving wordt niet gesproken over de aard van de winst. Of wel / niet sprake is van een houdsterwinst doet er dus niet toe op grond van de wettekst.

Onderaan de streep is de winst van de direct gevoegde dochtermaatschappij dus winst van de houdstermaatschappij. De houdstermaatschappij in kwestie (belanghebbende) hield zich ook in 2016 (nagenoeg) uitsluitend bezig met houdsteractiviteiten. De slotsom – volgens belanghebbende – is dan ook dat het verlies verrekend mag worden. De rechtbank oordeelde echter anders.

Het bestreden oordeel van de rechtbank over houdsterverliezen

De rechtbank acht het onverenigbaar met de ratio van de wet- en regelgeving om het verrekenen toe te staan. Het verrekenen van een voorvoegingsverlies met de winst behaald door een nieuwe dochter die zich bezighoudt met niet-houdsteractiviteiten past niet in doel en strekking van de wet. Oftewel: de rechtbank geeft voorrang aan de bedoeling van de wetgever en stapt over een strikt grammaticale interpretatie heen.

De Hoge Raad over houdsterverliezen

Belanghebbende is het hiermee oneens en maakt gebruik van sprongcassatie. De advocaat-generaal komt in zijn conclusie al snel tot het oordeel dat de wettekst weinig ruimte overlaat voor een andere opvatting dan die van belanghebbende. De vraag is dus eigenlijk of de bedoeling van de wetgever voorgaat op een duidelijk geformuleerde wettekst.

In 1996 lag een soortgelijke vraag voor bij de Hoge Raad. Het ging destijds om een glasheldere wettekst, maar uit de parlementaire geschiedenis bleek dat de regering een andere bedoeling had. De tekst was gekozen om ongewenste complicaties te voorkomen. De regering meende dat dit kon, omdat de rechter nu uit de wetsgeschiedenis kon afleiden wat eigenlijk de bedoeling was. De Hoge Raad stak hier een stokje voor.

De advocaat-generaal gaf in zijn conclusie over deze zaak het volgende aan. Het uitleggen naar doel en strekking is niet mogelijk als de wettekst het gewenste resultaat niet toelaat, bijvoorbeeld doordat de wetgever welbewust en expliciet verzuimd heeft een situatie onder de wettekst te brengen. Over de zaak van belanghebbende is de advocaat-generaal duidelijk: de uitkomst die belanghebbende voorstaat past in de wettekst, maar is in strijd met doel en strekking van de wet. Daar komt nog bij dat de stelling van belanghebbende niet in strijd is met onderliggende regelgeving en doel en strekking daarbij.

De advocaat-generaal kwam tot de volgende conclusie. Uit de wet volgt dat verrekening mogelijk is. Die verrekening komt in strijd met doel en strekking van de wet, maar past dan wel weer bij onderliggende regelgeving. Dit lijkt op een wetstechnische fout, die nimmer is hersteld. Verrekening blijft dan alleen achterwege indien de uitkomst zo ongerijmd is, dat op nakoming van de wet redelijkerwijs niet gerekend mag worden. Dat doet zich hier niet voor. De advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad daarom om de verrekening toe te staan.

Het oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad beschrijft kernachtig het geschil. Heeft de rechtbank terecht doel en strekking van de wet geprevaleerd boven de wettekst? Nee, zo oordeelt de Hoge Raad in navolging van de advocaat-generaal. De vraag of verrekening is toegestaan moet worden beantwoord aan de hand van de wettekst. De bepalingen zijn duidelijk en de bewoordingen laten geen andere conclusie toe dan dat verrekening mogelijk is. Daar komt nog bij dat de wet en de onderliggende regelgeving ieder een eigen achtergrond en ratio kennen. Dat verrekening leidt tot strijdigheid met de ratio van enkele bepalingen, maakt niet dat verrekening niet mogelijk moet zijn.

Het belang voor de praktijk

Zoals aangegeven, is de houdsterverliesregeling per 2019 opgegaan in de earnings stripping maatregel. Echter, de regeling geldt nog wel voor houdsterverliezen van vóór 1 januari 2019. Dit is opgenomen in artikel 34i Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Hebt u als gevolg hiervan nog houdsterverliezen? Neem dan gerust contact met één van onderstaande adviseurs om uw situatie te bespreken en te kijken hoe verrekening in uw geval (toch) nog mogelijk is. Wij helpen u graag.