Verliesverrekening bij aandeelhouderswisseling

Indien er een aandeelhouderswijziging plaatsvindt waarbij het uiteindelijke belang in een vennootschap met meer dan 30% is gewijzigd heeft de wetgever verliesverrekening in beginsel, op grond van artikel 20a Wet VPB 1969, in de betreffende vennootschap beperkt. Met andere woorden: De vennootschap kan haar ‘oude’ verliezen vanaf een aandeelhouderswisseling (>30%) niet meer verrekenen met haar eventuele toekomstige winsten, tenzij een uitzondering van toepassing is. In dit artikel wordt de conclusie van de AG toegelicht, deze gaat over de verliesverrekening van latent aanwezige verliezen.

Verliesverrekening van latent aanwezige verliezen

Is de verliesverrekeningsbeperking van artikel 20a Wet VPB 1969 ook van toepassing bij een latent aanwezig verlies? Van latent aanwezige verliezen is bijvoorbeeld sprake wanneer de werkelijke waarde van onroerende zaken lager is dan de fiscale boekwaarden, maar het verlies nog niet in de boeken tot uitdrukking is gekomen (verlies ten laste van de winst is gekomen).

In dit artikel gaan wij in op de gevolgen van de verliesverrekeningsbeperking bij latent aanwezige verliezen. De uitzonderingen worden in dit artikel niet besproken.

Latente verliesverrekening in de vennootschapsbelasting

In deze zaak gaat het om de latent aanwezige verliezen in X bv. X bv had 14 verhuurde bedrijfspanden in eigendom. In 2015 worden de aandelen in X bv verkocht aan een derde. Ten tijde van de aandelenoverdracht blijkt dat de werkelijke waarde van veel panden minder waard is dan de fiscale boekwaarden (latent aanwezige verliezen). In 2017 worden 3 panden waarin een latent aanwezig verlies aanwezig is verkocht aan drie verschillende dochtermaatschappijen. Aangezien bv’s ook onderling zakelijk dienen te handelen worden de panden voor de werkelijke waarde overgedragen waardoor er een boekverlies wordt geleden door X bv.

• In geschil is of dit geleden boekverlies door X bv verrekend mag worden, omdat dit verlies vóór de aandelenoverdracht reeds aanwezig was (het latente verlies).
• Standpunt inspecteur: volgens de inspecteur staat artikel 20a Wet VPB 1969 een verliesverrekening van latent aanwezige verliezen niet toe, waardoor het verlies niet aftrekbaar is.
• Rechtbank:  De Rechtbank oordeelt dat de wettekst (artikel 20a Wet VPB 1969) geen aanknopingspunten bevat dat de regeling ook betrekking heeft op verliezen die ten tijde van de belangenwijziging wel aanwezig waren, maar nog niet zijn gerealiseerd. Volgens de Rechtbank biedt ook de wetsgeschiedenis geen steun in een opvatting dat latent aanwezige verliezen niet verrekenbaar zijn op grond van artikel 20a Wet VPB 1969. De Rechtbank geeft bovendien aan dat artikel 20a Wet VPB 1969 verwijst naar artikel 20 Wet VPB 1969 en in laatstgenoemd artikel wordt louter gesproken over gerealiseerde verliezen en dat is met latent aanwezige verliezen juist niet het geval.
• Gerechtshof: de inspecteur gaat in hoger beroep. In tegenstelling tot de Rechtbank Noord-Holland oordeelt het Hof dat latent aanwezige verliezen wel degelijk onder de verliesverrekeningsbeperking van artikel 20a Wet VPB 1969 valt. Het Hof concludeert, evenals de Rechtbank, dat uit de parlementaire geschiedenis niet valt op te maken of latent aanwezige verliezen ook onder de verliesverrekeningsbeperking valt. Echter, merkt het Hof wel op dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever geen wijziging heeft beoogd ten aanzien latent aanwezige verliezen welke wel onder reikwijdte van het oude artikel 20, lid 5 Wet VPB 1969 viel (o.g.v. het gewezen arrest HR 09-04-2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7333). Bovendien is bij de invoering van artikel 20a Wet VPB 1969 aangegeven dat het nieuwe artikel een aanscherping is van de verliesverrekeningsmogelijkheden wat impliceert dat in ieder geval geen verruiming is beoogd.
• Cassatie: belastingplichtige gaat in cassatie.

Conclusie Advocaat-generaal Wattel inzake latent aanwezige verliezen

Advocaat-generaal (hierna: ‘A-G’) Wattel concludeert op 23-02-2024 (ECLI:NL:PHR:2024:197), net zoals het Hof, dat de latent aanwezige verliezen ook onder de verliesverrekeningsbeperking van artikel 20a Wet VPB 1969 valt. De A-G gaat uitvoerig in op de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie omtrent de verliesverrekeningsbeperking. De A-G concludeert dat niet uit de wetsgeschiedenis of parlementaire behandeling valt op te maken dat latent aanwezige verliezen hier ook onder vallen, maar het lijkt hem erg onwaarschijnlijk dat de wetgever van de oude wettekst en de jurisprudentie heeft willen afwijken. Het enige aanknopingspunt uit de wetsgeschiedenis is dat de wetgever de lijn uit het oude artikel 20, lid 5 Wet VPB 1969 heeft willen voortzetten en willen aanscherpen. De A-G adviseert de Hoge Raad derhalve om het cassatieberoep van belastingplichtige ongegrond te verklaren.

Advies inzake latente verliesverrekening in de vennootschapsbelasting

In de wet is duidelijk opgenomen dat indien het uiteindelijke belang in een BV of NV (vennootschap) in belangrijke mate (zijnde 30% of meer) wijzigt, de verliezen voorafgaand aan die wijziging niet meer verrekenbaar zijn met de winsten die worden behaald na die wijziging. Deze wetgeving kent echter diverse uitzonderingen voor ondermeer situaties waarbij de activiteiten van de BV/NV niet zijn gekrompen. De verliezen blijven dus verrekenbaar als de activiteiten worden voortgezet (werkzaamheden toets) en de bezitting in de BV/NV niet grotendeels (voor 50% of meer) uit beleggingen bestaan (beleggingstoets).

In deze casus ging het niet om "echte" compensabele verliezen maar om "latent" aanwezige compensabele verliezen, dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als de waarde van een aanwezige onroerende zaak (of voorraden) substantieel lager is dan de fiscale boekwaarde. Valt dit - in de toekomst te realiseren verlies - ook onder de verliesverrekeningsbeperking, zodat verrekening van dat verlies alsnog is uitgesloten?

De rechtbank gaf belastingplichtige nog gelijk, de wettekst biedt volgens de rechtbank geen steun voor de opvatting van de inspecteur dat de verliesverrekeningsbepalingen ook zien op niet gerealiseerde verliezen. Het Hof slaat een andere weg in en is van mening dat latente verliezen onder de bepaling vallen. Bijzondere route is dat de het hof stelt dat de letterlijke wettekst en haar parlementaire geschiedenis niet doorslaggevend zijn. Uit de geschiedenis blijkt volgens het hof dat doel en strekking van deze bepaling dezelfde zijn als vroeger. De AG komt tot eenzelfde conclusie. Het laatste woord in nu aan de Hoge Raad.

In de praktijk komen belangenwijzigingen in belangrijke mate vaak voor. Veel gevallen vallen onder de uitzondering waardoor de verliezen van vóór de belangenwijziging ook verrekenbaar zijn met toekomstige winsten. Desondanks zijn er genoeg situaties waar de uitzondering van artikel 20a Wet VPB 1969 niet op van toepassing is. Met name beleggingsentiteiten lopen tegen deze bepaling aan.

Wij hebben geruime ervaringen met overnametrajecten waarin artikel 20a Wet VPB 1969 één van de aandachtspunten is. De fiscale gevolgen kunnen groot zijn en wij adviseren om die reden dan ook om u te laten bijstaan door een kundig adviseur. Neem hiertoe gerust contact op met onderstaande adviseurs of stuur ons een e-mail.

Als de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgt (wat erg aannemelijk is) heeft dit naar alle waarschijnlijkheid tot gevolg dat dit een waardedrukkende factor is op de prijs van de betreffende entiteit. Immers zal de kopende partij niet willen betalen voor de latent aanwezige verliezen. Ook in dat vlak kunnen wij u uitstekend van dienst zijn.