Vergoeding voor uitgestelde levering en deelnemingsvrijstelling

Bij de verkoop van deelnemingen in Nederland, waarbij de resultaten al voor de juridische levering naar de koper gaan, wordt vaak een vergoeding voor uitgestelde levering overeengekomen via een 'locked box'-bepaling. Fiscaal gezien valt deze vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 lid 1 VPB), waardoor deze niet belast wordt bij het bepalen van de winst voor de verkoper. Aan de koperzijde maakt de betaalde vergoeding integraal deel uit van de kostprijs van de deelneming en is niet aftrekbaar. Dit standpunt is bevestigd door de Belastingdienst, maar in complexe situaties is het verstandig deskundig advies in te winnen om fiscale complicaties te vermijden bij de verkoop van een onderneming. In dit artikel een toelichting en aandachtspunten.

Onderhandelingen met een locked box en de deelnemingsvrijstelling

Als een vennootschap haar deelneming besluit te verkopen breekt er een periode aan waarin wordt onderhandeld tussen de verkopende- en kopende partij over onder andere de hoogte van de koopsom. Indien zij overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de koopsom wordt in een koopovereenkomst de afspraken van partijen vastgelegd. Regelmatig komen partijen met elkaar overeen dat de resultaten vanaf een bepaalde datum voor rekening en risico komen voor de kopende partij, terwijl de juridische levering nog niet heeft plaatsgevonden. In dergelijke situaties wordt vaak een locked box-bepaling opgenomen.

Wat is het locked box-bepaling?

Een locked box-bepaling wordt opgenomen in de koopovereenkomst die tussen verkoper en koper is gesloten. In deze koopovereenkomst worden specifieke afspraken vastgelegd, zoals de aanvangsdatum waarop de economische voordelen overgaan naar de koper (bijvoorbeeld op 1 januari van het boekjaar). Deze datum valt doorgaans vóór de datum van ondertekening van de koopovereenkomst en de juridische overdracht van de aandelen. Gedurende deze tussenliggende periode worden resultaten behaald waarop de verkoper geen aanspraak meer kan maken. De verkoper vraagt vaak een compensatie voor deze periode, aangezien hij geen recht meer heeft op de eerder vermelde resultaten. Deze compensatie kan ook worden overeengekomen in de vorm van een vergoeding voor een uitgestelde koopsom. Hoe dient een dergelijke vergoeding fiscaal te worden behandeld?

Deelnemingsvrijstelling , bedrijfsovername en Locked box bepaling

Nederland kent de deelnemingsvrijstelling wat kortgezegd inhoudt dat bij het bepalen van de winst de voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking blijven. Ook verkoopwinsten die worden behaald op deelnemingen vallen onder deze noemer. Vallen vergoedingen over de periode vanaf de datum waarop de voordelen voor rekening van koper komen tot het moment van juridische levering ook onder de deelnemingsvrijstelling?

Locked box binnen de M&A praktijk

Aan de hand van een fictieve casus wordt ingegaan op de fiscale kwalificatie van een locked box. A B.V. (verkoper) verkoopt haar 100% belang in Y B.V. (de Vennootschap) voor € 2 miljoen aan X B.V. (koper). Partijen hebben een koopovereenkomst getekend en daar zijn de volgende uitgangspunten op van toepassing:

• Op 1 mei 2023 een koopovereenkomst getekend;
• Partijen komen overeen dat vanaf 1 januari 2023 alle resultaten voor rekening en risico komen van X B.V.
• De juridische levering van de aandelen in Y B.V. heeft nog even op zich laten wachten, want die vond 1 augustus 2023 plaats.

Met ingang van 1 januari 2023 zijn de behaalde resultaten niet langer ten gunste van de verkoper. De koopsom is pas verschuldigd en ontvangen bij de juridische levering van de aandelen, hoewel de resultaten nog zijn gerealiseerd door de verkoper. Over de tussenliggende periode wordt er een vergoeding afgesproken over de periode vanaf de datum dat de resultaten ten goede komen aan de koper tot het moment van de juridische levering van de aandelen.

Van belang is dat de vergoeding louter ziet op de uitgestelde betaling van de koopprijs. Tot het moment dat partijen geen verplichting hebben tot het betalen van de koopsom is het niet aan te merken als rente. Op het moment dat sprake is van een vergoeding voor een uitgestelde reeds verschuldigde koopsom is de betaling wel aftrekbaar c.q. belast.

• Volgens een oude arrest van de Hoge Raad d.d. 12 september 1979 (ECLI:NL:HR:1979:AX2712) geldt hiertoe het volgende:  de omstandigheid dat de partijen bij de op 14 juni 1972 gesloten overeenkomst niet reeds voor die datum gebonden waren belet het bij art. 1 voormeld onder de benaming van rente bedongene te beschouwen als een vergoeding van rente wegens het schuldig zijn van de koopsom van 1 januari tot 14 juli 1972;
• In de verwijziginszaak in 1981 stelt het Gerechtshof Den Haag op 15 janauri 1981 (ECLI:NL:GHDHA:1981:AW9760) vast dat partijen bij de op 14 juni 1972 gesloten overeenkomst niet reeds voor die datum waren gebonden, zodat de bedongen vergoeding niet als rentevergoeding was te beschouwen. Volgens Gerechtshof Den Haag valt niet in te zien waarom rente zou zijn bedongen over een tijdvak dat voorafging aan de dag waarop de koopprijs diende te worden betaald. De bedongen vergoeding moet bij de verkoper worden gerekend tot een voordeel uit deelneming in de zin van artikel 13 Wet Vpb 1969.

In een dergelijke situatie is de vergoeding die door de verkoper is bedongen onderdeel van de verkoopprijs van de deelneming. Dit betekent dat de vergoeding eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt en derhalve voor de verkoper is vrijgesteld. Aan de andere kant betekent het dat de betaalde vergoeding aan de zijde van de koper niet aftrekbaar is, maar integraal onderdeel uitmaakt van de kostprijs van de deelneming.

Standpunt kennisgroep belastingdienst inzake locked box

Het standpunt van de kennisgroep van de Belastingdienst ten aanzien van de fiscale kwalificatie van een Locked Box is op 14 maart 2023 openbaar gemaakt  (KG:023:2023:4). Bij de publicatie geeft de kennisgroep aan dat zij ook van mening zijn dat de gehele vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt.

Noot fiscaal jurist inzake bedrijfsovername met Locked box

Bij de verkoop van een onderneming komen veel meer zaken om de hoek kijken. Lees daarom ook eens één van onze andere artikelen inzake de aan- en verkoopkosten van een deelneming , de aftrek van btw bij de aan- en verkoop van een deelneming of de gevolgen van een earnout regeling.

In dit artikelen behandelen wij de fiscale merites bij de Locked box, deze komt in Europa veel voor omdat deze vrij simpel werkt, voordat de koopovereenkomst wordt getekend ligt er al een balans per een effectieve datum (die voor ondertekening ligt). Op grond van deze balans wordt de koopprijs bepaald. In de koopovereenkomst hoeven dus geen bepalingen te worden opgenomen over latere koopprijs aanpassingen op basis van de (zogenaamde) equity bridge. Vanaf de effectieve datum is de koper doorgaans een vergoeding (soort rente) verschuldigd over de koopsom. In de SPA moeten wel heldere afspraken worden gemaakt over de beslissingen binnen de onderneming, immers de koper krijgt (bijvoorbeeld) vanaf 1 januari 2024 de resultaten maar de levering zal pas per 1 juli 2024 plaatsvinden. In de tussenliggende periode neemt de verkoper nog alle beslissingen. Er mag dan geen waarde aan de onderneming worden onttrokken (leakage).

Wij hebben ruime ervaring met de fiscale merites binnen de M&A praktijk, in 2023 hebben wij ondernemeer Riwald bijgestaan bij de verkoop aan een beursgenoteerde onderneming en tevens Elektramat geadviseerd bij haar fiscale merites bij een herstructurering en overname.

Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen of wenst u meer informatie? Neem dan gerust eens vrijblijvend contact op met ons!

Bron Locked box in de M&A Praktijk

Standpunt belastingdienst inzake Locked box