Deelnemingsvrijstelling van toepassing op aflopende optierechten

In dit artikel bespreken wij een uitspraak van de Hoge Raad uit 2024 inzake een aflopende deelneming en een calloptie. Op grond van de Falcons leer is volgende de Hoge Raad op beide de deelnemingsvrijstelling van toepassing.

Op grond van de deelnemingsvrijstelling zijn alle voordelen en nadelen voortvloeiend uit een deelneming vrijgesteld van vennootschapsbelasting (met uitzondering van specifieke regelingen zoals de liquidatieverliesregeling). Een essentiële voorwaarde voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling is dat de belastingplichtige een belang van ten minste 5% van het nominaal gestort kapitaal van de vennootschap houdt. Indien het belang onder de het minimum van 5% daalt, komt de deelnemingsvrijstelling in beginsel te vervallen. Echter, op grond van artikel 13, lid 16 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Hierna: “Wet VPB 1969”), blijft de vrijstelling onder voorwaarden gedurende een overgangsperiode van drie jaar van toepassing op belangen die door verwatering onder de 5%-grens zijn gezakt (de zogenoemde ‘aflopende deelneming’). De vraag rijst of de bepaling van een aflopende deelneming eveneens van toepassing is op koopopties van aandelen.

De Rechtbank Gelderland d.d. 6 mei 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:2288) en de inspecteur zijn van mening dat de deelnemingsvrijstelling voor aflopende deelnemingen alleen van toepassing is op het resultaat behaald met de vervreemding van de aandelen en niet met de optierechten. De Hoge Raad heeft op 24 oktober 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1547) - in sprongcassatie - van mening dat op grond van het Falconsarrest zowel het resultaat op de aandelen als de opties onder de deelnemingsvrijstelling vallen en de faciliteit voor aflopende deelnemingen op het gehele belang van toepassing zijn. Beroep is cassatie is dus gegrond.

Falcon doctrine en aflopende deelneming

Een besloten vennootschap (hierna: “B.V.”) hield in 2014 een aandelenbelang van 8,5% in een Japanse vennootschap en bezat daarnaast callopties op aandelen in diezelfde vennootschap. Deze opties verleenden de B.V. het recht om een aanvullend aandelenbelang van 5% te verwerven. In november 2015 besloot de B.V. afstand te doen van een deel van deze opties, waardoor het resterende optierecht nog ‘slechts’ 2,34% bedroeg.

Op 22 maart 2017 verwierf de Japanse vennootschap een beursnotering in Japan, met als gevolg dat het bestaande aandelenbelang verwaterde tot 2,28% en het optierecht tot 1,58%. Aangezien het reeds gehouden aandelenbelang door deze verwatering onder de vereiste 5%-grens daalde, zou de deelnemingsvrijstelling in beginsel niet langer van toepassing zijn. Echter, de wetgever verleend onder voorwaarden gedurende 3 jaar lang nog de deelnemingsvrijstelling bij verwatering van belangen onder de 5%-grens op grond van artikel 13, lid 16 Wet VPB 1969 (aflopende deelneming). Op grond hiervan bleef de deelnemingsvrijstelling van toepassing op het resterende aandelenbelang van 2,28%. De B.V. stelde zich op het standpunt dat er ook een geslaagd beroep op de deelnemingsvrijstelling kan worden gedaan op de voordelen voortvloeiend uit het optierecht als zijnde een aflopende deelneming bij de uitoefening van het optierecht. De Hoge Raad volgt de zienswijze van de B.V. en oordeelt dat de deelnemingsvrijstelling terecht is toegepast.

Toelichting inzake calloptie en deelnemingsvrijstelling

Om het oordeel van de Hoge Raad te begrijpen, is het van belang enkele aspecten van deze zaak nader te belichten.

Deelneming en deelnemingsvrijstelling

Indien een belastingplichtige een belang heeft van ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal van een vennootschap, wordt dit aangemerkt als een deelneming in de zin van artikel 13, lid 2 Wet VPB 1969. Om te voorkomen dat de winsten eerst bij de deelneming en daarna opnieuw bij de moeder worden belast zorgt de deelnemingsvrijstelling ervoor dat alle voor- en nadelen uit de deelneming worden vrijgesteld.

Overigens merken wij op dat er ook uitzonderingen op de regel zijn, maar deze worden niet nader behandeld in dit artikel.

Falcons-jurisprudentie

Nu duidelijk is dat alle voordelen en nadelen van een deelneming met een belang van ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal zijn vrijgesteld, rijst de vraag of de deelnemingsvrijstelling eveneens van toepassing is op een optierecht tot het verwerven van een belang van ten minste 5%?

Uit een oud, maar nog steeds relevant arrest (het Falcons-arrest) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een optierecht onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen, mits de uitoefening van de calloptie resulteert in een economisch belang van ten minste 5% in het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap. Met andere woorden: indien door de uitoefening van een optierecht een belang van ten minste 5% wordt verworven, kwalificeert het optierecht voor de deelnemingsvrijstelling. Dit betekent dat de winst of het verlies uit de optie ook onder de deelnemingsvrijstelling valt net zoals dat bij een ‘gewoon’ aandelenbelang van ten minste 5% geldt.

(On)gedekte opties

Op 6 november 2020 heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat alleen zogenoemde ‘gedekte optierechten’ onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Ongedekte optierechten komen niet in aanmerking voor de deelnemingsvrijstelling.

Een gedekte calloptie houdt in dat de schrijver van de calloptie (de verkoper) op het moment van het sluiten van de optieovereenkomst reeds beschikt over de onderliggende aandelen die bij uitoefening van de calloptie geleverd zouden moeten worden. Bovendien behoort dit aandelenbelang voor de optieschrijver ook tot een deelneming. Simpel gezegd: de deelnemingsvrijstelling is alleen van toepassing indien de schrijver van het optierecht reeds een kwalificerend belang heeft in de vennootschap en het optierecht geeft recht op een belang van ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal.

Aflopende deelneming

Indien een belang door omstandigheden onder de minimale drempel van 5% van het nominaal gestorte kapitaal daalt, kwalificeert dit niet langer als een deelneming in de zin van artikel 13, lid 2, Wet VPB. Dit betekent dat alle voordelen en nadelen uit dit belang voortaan niet langer onder de deelnemingsvrijstelling vallen en dat kan onredelijk uitpakken.

Om te voorkomen dat de deelnemingsvrijstelling acuut vervalt in situaties waarin het bijvoorbeeld niet mogelijk is een belang direct te vervreemden, heeft de wetgever de regeling van de ‘aflopende deelneming’ geïntroduceerd. Een aflopende deelneming betreft een deelneming die gedurende ten minste één jaar onafgebroken voldeed aan de voorwaarden voor de deelnemingsvrijstelling, maar waarvan het belang vervolgens onder de 5%-grens is gedaald. In dergelijke situaties blijft de deelnemingsvrijstelling nog maximaal drie jaar van toepassing. In de parlementaire geschiedenis is hierover het volgende gezegd:

• “De regeling voor aflopende deelnemingen houdt in dat de deelnemingsvrijstelling nog maximaal 3 jaren van toepassing blijft nadat een aandelenbelang dat eerst een deelneming was (een belang van 5% of meer) onder de 5% is gezakt. Dit kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van een gefaseerde vervreemding of verwatering van een aandelenpakket. Aangezien het in dergelijke situaties om verschillende redenen niet mogelijk is een deelneming in één keer te vervreemden is het redelijk dat de deelnemingsvrijstelling nog maximaal 3 jaren van toepassing blijft.” Kamerstukken II 2006/07, 30 572, nr. 12, blz. 14-15

Hoge Raad inzake calloptie en deelnemingsvrijstelling

Vastgesteld kan worden dat een gedekt optierecht, dat bij uitoefening recht geeft op een belang van ten minste 5% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal, onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen indien de optieschrijver reeds een kwalificerend belang in de vennootschap heeft.

De cruciale vraag in deze casus is of de regeling van de aflopende deelneming eveneens van toepassing is op een gedekte calloptie? Met andere woorden: Indien een optierecht ter verkrijging van een aandelenbelang van 5% door omstandigheden verwatert tot een belang kleiner dan 5% (in casu 2,34% en later tot 1,58%), kan de deelnemingsvrijstelling dan bij uitoefening van dat optierecht alsnog van toepassing zijn op grond van artikel 13, lid 16, Wet VPB 1969 (aflopende deelneming)?

De Hoge Raad stelt, zoals eerder in dit artikel is opgenomen, dat de deelnemingsvrijstelling wil voorkomen dat dezelfde winst binnen een deelnemingsverhouding tweemaal in de belastingheffing wordt betrokken. Indien een tot een deelneming behorend aandeel is opgesplitst (zoals bij een optierecht) en beide belastingplichtigen voor dat aandeel in aanmerking kwamen voor de deelnemingsvrijstelling, is het in lijn met de in het Falcons-arrest geformuleerde strekking van de deelnemingsvrijstelling om artikel 13, lid 16, Wet VPB 1969 toe te passen op hun beider belang bij dat aandeel.

Dit is ook in overeenstemming met de parlementaire toelichting bij de invoering van de regeling inzake aflopende deelnemingen. Daarnaast merkt de Hoge Raad op dat bij de herziening van artikel 13 Wet VPB 1969 per 1 januari 2007 niet is beoogd om de zogenoemde Falcons-doctrine te wijzigen. Er is dan ook geen reden om de regeling voor aflopende deelnemingen niet overeenkomstige toepassing te verklaren op afgesplitste belangen zoals opties.

Noot fiscaal jurist inzake callopties en deelnemingsvrijstelling

Uit dit arrest blijkt dat het ook in bijzondere situaties soms mogelijk is om gebruik te kunnen maken van de deelnemingsvrijstelling, zelfs indien geen sprake is van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 2, Wet VPB 1969. Hieruit blijkt des te meer dat de deelnemingsvrijstelling een dynamische en complexe regeling is, maar wel mogelijkheden biedt. De deelnemingsvrijstelling is nog altijd niet volledig uitgekristalliseerd.

Wat wel jammer is dat de Hoge Raad niet alles meeneemt in haar uitspraak. De vraag of een gesplitst belang op zichzelf een deelneming vormt wordt niet beantwoord. De vraag hierover leek ons duidelijk maar kennelijk kijkt de Hoge Raad hier anders naar. De vraag blijft dus nog of een aandelenbelang en een gesplitst belang bij elkaar mogen worden opgeteld, als voorbeeld mag een 4% aandelenbelang en een 2% optiesbelang bij elkaar worden geteld of niet. Deze lijn zal ook kunnen worden doorgetrokken na een deelnemerschapslening en een (gedekte) optie op aandelen.

Heeft u een vergelijkbare casus of wilt u hierover van gedachten wisselen, neem dan gerust contact op met één van de onderstaande adviseurs.

Bron deelnemingsvrijstelling en optierechten

 Hoge Raad heeft op 24 oktober 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1547)