Afwaardering regresvordering bij borg- en garantstelling

Wanneer er sprake is van een groepsfinanciering of een borgstelling welke uiteindelijk wordt uitgeoefend door een schuldeiser dan zijn de fiscale aspecten ingewikkeld te noemen. De jurisprudentie hieromtrent zijn niet eenduidig en feitelijk van aard.

De mening van de Belastingdienst is ook van belang aangezien in de voorfase veelal een discussie ontstaat omtrent de fiscale gevolgen hetgeen veelal leidt tot het voeren van een procedure met alle onzekerheid van dien. In dit artikel gaan wij in op de fiscale aspecten van de borgstelling.

Borgstelling of groepsfinanciering

Een borgstelling (of: borgtocht) is een zekerheidsrecht waarmee de schuldeiser zijn vordering niet alleen op de schuldenaar kan verhalen, maar ook op een derde: de borg. De borg stelt zich dan met zijn eigen vermogen garant voor de schuld van een ander. Dit komt vaak voor bij ondernemingen die een financiering aangaan.

In de praktijk zien wij vaak borgstellingen die zijn afgegeven door een vennootschap voor de financiering van een groepsmaatschappij en/of borgstellingen die door de aandeelhouder zijn afgegeven voor de vennootschappen die door hem/haar worden gehouden.

Bij groepsfinanciering verstrekt een financier één krediet aan het concern, maar kunnen zowel de moedervennootschappen als de dochtervennootschappen gebruikmaken van dit concernkrediet (iedere vennootschap staat hoofdelijk garant). De afzonderlijke concernvennootschappen mogen vaak tot een bepaald bedrag beschikken over het concernkrediet.

Op het moment dat één van de vennootschappen niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen nemen – kortgezegd – de andere vennootschappen deze over op basis van de hoofdelijke garantstelling en/of borgstelling. Als gevolg hiervan ontstaat een regresvordering op de vennootschap die niet aan haar verplichting kan voldoen.

Regresvordering en belastingen

Op het moment dat een vennootschap zich borg of garant stelt voor de schulden van een verbonden lichaam is er nog geen sprake van een regresvordering. Wanneer echter de vennootschap die de lening heeft aangetrokken niet meer aan haar verplichtingen voldoet, kan de borg in beeld komen. Schuldeisers zullen uit hoofde van deze borgstelling aankloppen bij de borg welke vervolgens de lening (geheel of gedeeltelijk) moet gaan voldoen.

Als gevolg van het feit dat de borg de lening voldoet ten behoeve van de vennootschap die de lening is aangegaan ontstaat een zogeheten regresvordering. De borg krijgt namelijk een vordering op de vennootschap omdat hij voor haar schulden heeft voldaan.

Vaak wordt deze regresvordering uiteindelijk niet geïnd. Immers, de vennootschap was al niet in staat haar schuldeisers te voldoen waarna de borg is ingeroepen. Het komt weinig voor dat de vennootschap in de toekomst wel weer voldoende solvabel raakt en uiteindelijk de regresvordering voldoet.

De regresvordering die is ontstaan wordt als gevolg van de insolvabele positie van de vennootschap die de lening niet meer kon voldoen afgewaardeerd ten laste van de fiscale winst. De vraag is of dit fiscaal wordt toegelaten.

Afwaardering regresvordering als gevolg van concernfinanciering

Voor de fiscale kwalificatie van een regresvordering als gevolg van een concernfinanciering bekijken we allereerst het Paraplukredietarrest. In het Paraplukredietarrest had een bankenconsortium een kredietfaciliteit versterkt. De faciliteit was bedoeld voor alle concernmaatschappijen (een paraplukrediet). De tot het concern behorende belanghebbende ontving geen vergoeding voor het feit dat zij hoofdelijk garant stond voor de kredieten. Op een gegeven moment beëindigde het bankconsortium de financiering en eiste haar vorderingen op. Belanghebbende betaalde aan het consortium en bracht dit bedrag ten laste van haar resultaat. De inspecteur weigerde de aftrek. De Hoge Raad gaf de inspecteur gelijk en besliste dat als binnen een concern een aansprakelijkheid is aanvaard die groter is dan wanneer een vennootschap zelfstandig vreemd vermogen aantrekt, de risico’s in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen liggen. Met andere woorden, de garantsteling is dan onzakelijk en het verlies niet aftrekbaar.

De kenmerken van het kredietarrangement in deze zaak waren – samengevat – als volgt:

1. aan het kredietarrangement wordt deelgenomen door een concern, en
2. men stelt zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle vorderingen op andere vennootschappen, en
3. een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat zal niet worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan.

Na 2013 zijn er diverse zaken voor de rechter gekomen waarin werd verwezen naar het Paraplukredietarrest. Hierna behandelen wij 2 van deze zaken.

In de eerste zaak was sprake van een geschil over de uitwerking van een overeenkomst met een bank die – net als het arrangement in het Paraplukredietarrest – naar zijn aard slechts gesloten kon worden door een groep van vennootschappen. De feiten waren als volgt: een groep vennootschappen sloot met een bank een rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst. De overeenkomst hield onder andere in dat de bank op de bankrekeningen kredieten verstrekt en dat de hoogte van deze kredieten tezamen was beperkt tot het totaalbedrag van de aan de bank verpande creditsaldi op die rekeningen. Elke vennootschap had zich door middel van de overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor alle vorderingen die de bank uit hoofde van de overeenkomst had op de andere vennootschappen van de groep.

Na verkoop van een aantal deelnemende vennootschappen werd belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de debetstanden van de verkochte vennootschappen. Belanghebbende wilde deze bedragen als verlies opvoeren, maar de inspecteur stelde dat deze bedragen niet in aftrek kwamen op de fiscale winst.

In deze zaak geeft de Hoge Raad eerst een nadere toelichting wat betreft de reikwijdte van het Paraplukredietarrest. Vervolgens beoordeeld de Hoge Raad de casus. Zij oordeelt – verkort samengevat – dat bij feiten en omstandigheden zoals in deze casus de rechtsregel van het Paraplukredietarrest wel opgaat. Details en nuances die partijen hebben aangedragen waarom deze zaak zou verschillen van de zaak in het Paraplukredietarrest, worden van tafel geschoven. In deze zaak leidde dit ertoe dat het verlies dat werd geleden niet aftrekbaar is.

Wij begrijpen hieruit, dat deze rechtsregel nu zo geldt voor (krediet)overeenkomsten die naar zijn aard alleen kunnen worden gesloten op concernniveau, en aan die eerder genoemde drie voorwaarden voldoen.

In de tweede zaak is sprake van een meer ‘gewone’ situatie waarin de ene vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een andere vennootschap van de groep. De feiten waren hier als volgt: de belanghebbende hield alle aandelen in een dochtervennootschap. Aan de dochtervennootschap is door de bank een rekening-courantkrediet verstrekt. In een aanvullende overeenkomst met de bank heeft belanghebbende zich hoofdelijk aansprakelijk verklaard. Tussen belanghebbende en de dochtervennootschap is geen (nadere) overeenkomst gesloten waarin de gevolgen van de aansprakelijkheid zijn geregeld, en belanghebbende heeft geen zekerheden bedongen. Op een gegeven moment wordt de dochtervennootschap failliet verklaard.

Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting ten laste van de belastbare winst een voorziening gevormd. De voorziening bestaat onder meer uit het bedrag van de schuld van de dochtervennootschap aan de bank waarvoor belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk is. De inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag het bedrag van de voorziening niet in aftrek toegelaten.

In deze tweede zaak stelde de inspecteur ook dat het Paraplukredietarrest van toepassing is. De Hoge Raad is het niet eens met de inspecteur. Zij wijst erop dat in het Paraplukredietarrest drie cumulatieve voorwaarden zijn gesteld waaronder een verlies door de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van een gelieerde vennootschap niet in aftrek komt. Volgens de Hoge Raad doet zich dat hier niet voor en bestaat er voor een ruimere toepassing van de bijzondere rechtsregel uit het Paraplukredietarrest geen aanleiding.

Volgens de Hoge Raad is in zaken als deze de rechtsregel uit een arrest uit 2014 van toepassing. In 2014 werd beslist dat een verlies uit een garantstelling aftrekbaar is, als een niet van de winst van de vennootschap afhankelijke vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Zeer belangrijk daarbij is dat de Hoge Raad ook bevestigt dat de bewijslast hiervoor bij de inspecteur ligt. In deze zaak, waarin ogenschijnlijk sprake was van een in de praktijk ‘normale gang van zaken’ met een garantstelling voor schulden van een vennootschap binnen de groep, is dus beslist dat de inspecteur daar niet in is geslaagd. Hieruit blijkt dat de bewijslast die op de inspecteur rust zwaar is.

De vraag is vervolgens wat er gebeurd met de afwaardering van de lening in het geval dat er sprake is van een onzakelijke lening. In het arrest BNB 2014/98 kwam de Hoge Raad  (rechtsoverweging 3.3.4.3) tot de volgende conclusie: afwaardering leidt niet tot een informele kapitaalstorting, omdat op dat moment de terugbetalingsverplichting blijft bestaan. De afwaardering bij de crediteur is tevens niet aftrekbaar (rechtsoverweging 3.3.3) . Van een informele kapitaalstorting is pas sprake indien de debiteur niet langer aan zijn verplichtingen zal voldoen. In lijn met het voornoemde arrest heeft de Hoge Raad in het arrest BNB 2016/133 overwogen dat het onzakelijke debiteurenrisico zich zowel bij de debiteur als bij de crediteur buiten de winstsfeer bevindt. Dat brengt met zich mee dat een kapitaalvermeerdering bij de debiteur die plaatsvindt vanwege de omstandigheid dat hij niet langer aan de aflossingsverplichting zal voldoen – bijvoorbeeld wanneer de lening wordt kwijtgescholden – niet aan te merken is als een voordeel uit de onderneming (rechtsoverweging 2.4.2). De daadwerkelijke gevolgen van de onzakelijke lening treden bij de debiteur daarmee pas op wanneer hij niet langer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen en dus niet op het eerdere moment waarop de crediteur een verlies op de verstrekte lening verwacht en besluit af te waarderen. De Hoge Raad gaat met de formulering ‘’(…) als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen (rechtsoverweging 3.3.4.3) (…)’’ uit van een formele benadering, wat in dit geval betekent dat het moment waarop de crediteur (een deel van) de aan de debiteur verstrekte lening kwijtscheldt tevens het moment is waarop de informele kapitaalstorting plaatsvindt.

Afwaardering regresvordering als gevolg van een borgstelling

Bij borgstelling staat een derde borg voor de nakoming van de verbintenis door de schuldenaar aan de schuldeiser. Van een vergelijkbare situatie is sprake als een concernmaatschappij (of dga) zich garant stelt of hoofdelijk aansprakelijk is voor een krediet van een andere concernmaatschappij bij bijvoorbeeld de bank. Wordt de borg door de schuldeiser aangesproken, dan ontstaat civielrechtelijk een regresvordering op de schuldenaar. Kan de schuldenaar de regresvordering niet betalen, dan is sprake van een verlies voor de borg.  Als dergelijke borgstellingen of garantstellingen plaatsvinden in gelieerde verhoudingen, dan is de vraag of onafhankelijke derden dat ook zouden hebben gedaan onder overigens dezelfde omstandigheden en voorwaarden. Is het antwoord ja, dan is sprake van een zakelijke borgstelling en is een eventueel verlies aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting bij een schuldeiser-B.V. of als terbeschikkingstellingsverlies bij een schuldeiser-dga.

Is sprake van een onzakelijke borgstelling, dan is een eventueel verlies hieruit niet aftrekbaar van de winst of van het resultaat uit terbeschikkingstelling. Een en ander is vergelijkbaar met een niet aftrekbaar verlies op een onzakelijke lening. Er is sprake van een onzakelijke borgstelling, als een borg is verstrekt voor een verbonden vennootschap onder zodanige voorwaarden dat een onafhankelijke derde dit nimmer had gedaan. Zelfs niet tegen een hoge(re) borgstellingsvergoeding. De borgstelling is zodoende uit hoofde van de verbondenheid/het aandeelhouderschap verstrekt en niet op zakelijke gronden. Hierdoor mag een verlies op de uit de borg voortvloeiden regresvordering niet tot uitdrukking komen in de winst van de verstrekker, maar verhoogt dit enkel het voor de deelneming opgeofferde bedrag. Dit betekent in de regel dat dit verlies alleen via een liquidatie (in Box 2 of de liquidatieverliesregeling in de Vpb) in aanmerking mag worden genomen.

Er is veel jurisprudentie over de (on)zakelijke borgstelling welke wij niet allemaal in dit artikel zullen behandelen.

Noot fiscaal jurist inzake regresvordering en borgstelling

Hetgeen in dit artikel is opgenomen is ingewikkeld echter is een goede voorsortering op de zakelijkheid van belang Wij adviseren derhalve om in specifieke situaties de volgende overwegingen in acht te nemen:

• Leg een leningsovereenkomst of borgstelling schriftelijk vast
• Denk tijdig na over de mogelijke fiscale gevolgen van leningsovereenkomsten of borgstellingen, als weliswaar fiscaal pleitbare standpunten zijn ingenomen, maar het risico bestaat dat de Belastingdienst of de belastingrechter van mening zijn dat er sprake is van onzakelijke elementen. Die gevolgen kunnen zijn een belastbare uitdeling, schenkingsaspecten, ongebruikelijke terbeschikkingstelling, geen (fiscaal) afwaarderingsverlies kunnen nemen et cetera.
• Zakelijke voorwaarden hebben onder meer betrekking op een overeengekomen aflossingsschema, te stellen zekerheden en de hoogte van het rentepercentage, afhankelijk van het risicoprofiel van de schuldenaar. Leg in de considerans van de overeenkomst vast waarom (volgens verstrekker) sprake is van een zakelijke borgstelling. Denk aan prognose, bedrijfseconomische motieven en – indien aanwezig - offertes met vergelijkbare omstandigheden.
• Gebruik de door de bank gestelde zakelijke voorwaarden voor een specifieke leningsovereenkomst. Doe daarbij niet aan ‘cherry-picking’ wat betreft die zakelijke voorwaarden, want dan kan de Belastingdienst de zakelijkheid van de leningsovereenkomst in twijfel trekken.
• Leg in de ‘overwegingen’ / ‘in aanmerking genomen dat’ in de leningsovereenkomst vast wat de feiten en omstandigheden ten tijde van het aangaan dan wel wijzigen van de leningsovereenkomst waren, die hebben geleid tot de in de leningsovereenkomst opgenomen voorwaarden.
• Handel naar hetgeen is overeengekomen in de overeenkomst. Indien een lening bij het aangaan van de leningsovereenkomst zakelijk is blijft de lening dat in principe ook, maar kan gedurende de looptijd onzakelijk worden door het onzakelijk handelen van de schuldeiser bij gewijzigde omstandigheden. Te denken valt aan achterstelling door schuldeiser in verband met een nieuwe bankfinanciering.
• Neem geen vast rentepercentage op, maar een klantspecifiek opgebouwd en benoemd rentepercentage, zoals banken dat doen, dus bijvoorbeeld met risico-opslagen e.d.
• Gelieerde partijen kunnen in leningsovereenkomsten een fiscale glijclausule opnemen als correctiemechanisme voor de (oorspronkelijke) leningsvoorwaarden (met name rentepercentage), wanneer deze op bepaalde onderdelen niet geheel marktconform zouden blijken te zijn. Opname van een fiscale glijclausule is in beginsel niet aan de orde tussen onafhankelijke partijen. Een fiscale glijclausule heeft volgens de jurisprudentie alleen werking als aan de aanvaardbaarheid van de oorspronkelijke leningsvoorwaarden ( rentepercentage, aflossingsschema) redelijkerwijs niet hoeft te worden getwijfeld. Een fiscale glijclausule lijkt niet te baten bij bijvoorbeeld een onzakelijke lening, waarbij de schuldeiser als gevolg van de leningsvoorwaarden een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke geldverschaffer niet zou hebben genomen en waarbij dit additionele risico niet te repareren is door een hogere rente.
• De mogelijkheid bestaat om vooraf zekerheid te vragen aan de inspecteur over het zakelijke karakter van de lening(voorwaarden).

Is sprake van een onzakelijke lening, bekijk dan of het in de betreffende klantsituatie misschien gunstiger is om de lening om te zetten in kapitaal. Een afwaardering van de onzakelijke lening is bij de schuldeiser ook niet aftrekbaar; hooguit als liquidatieverlies of een verlies uit aanmerkelijk belang. De rente op de onzakelijke lening is belast bij de schuldeiser. De rente is aftrekbaar bij de schuldenaar, maar in verliessituaties leidt dat alleen tot een groter verlies. Bij omzetting in kapitaal is daarna bij zowel de schuldeiser als bij de schuldenaar geen sprake meer van renteberekening. 

Bron uitspraken