Sale en leaseback en omzetbelasting

Sale en leaseback van vastgoed kan een grote bijdrage leveren aan de bedrijfsvoering. Het resultaat van uw bedrijf schiet omhoog en er komt liquiditeit beschikbaar voor verdere groei. Sale en leaseback is soms zelf interessanter dan een hypotheek afsluiten. Het verschil is dat bij sale en leasback 100% van de waarde kan worden verzilverd en bij een hypotheek veelal maar 70% van de executiewaarde. Het negatieve effect van vastgoed op de balans verdwijnt ook en hiermee stijgt (boekhoudkundig) ook het rendement binnen uw bedrijf. Maar hoe werkt dit fiscaal?

Woningcorporatie en sale en lease back

In opdracht van een woningcorporatie wordt begonnen met de bouw van een woningcomplex. Er wordt besloten om het woningcomplex te verkopen aan een investeerder. Het beheer en de exploitatie blijft wel bij de woningcorporatie, ook de risico's blijven bij de corporatie. Er wordt bij de levering (op grond van artikel 37d BTW) geen btw berekend bij de verkoop (sale en leaseback). De inspecteur is van mening dat er geen sprake is van een overgang van een geheel of gedeelte van een algemeenheid van goederen, gevolg een naheffingsaanslag.

Volgens het gerechtshof is de overgang niet aan te merken als de levering van een onroerend goed voor de btw. De Hoge Raad gaat er eens voor zitten. Na het oordeel van de Hoge Raad blijkt uit de overeenkomst dat wel degelijk de macht om als eigenaar over het woningcomplex te beschikken is overgedragen aan de investeerder. Dat het beheer en de exploitatie bij de woningcorporatie blijft, wil nog niet zeggen dat de corporatie als eigenaar over het complex kan beschikken. Aan de voorwaarden van artikel 37d BTW wordt volgens de Hoge Raad niet voldaan.

Noot fiscaal jurist inzake sale en leaseback

Wij adviseren ondernemers of investeerders bij complexe verhuurtransacties of nieuwbouw. Ter verbetering van de liquiditeitspositie kiezen ondernemers en woningbouwverenigingen steeds vaker voor een sale en leaseback opzet. In dit geval wordt een gebouw verkocht en teruggehuurd voor een periode van 25 jaar. De levering heeft zonder btw plaatsgevonden en er is een naheffingsaanslag van ruim € 1.000.000 opgelegd. De casus heeft de gehele trein doorlopen, van rechtbank naar het gerechtshof tot de Hoge Raad.

Het complex mag gedurende de eerste 15 jaar niet aan een derde worden verkocht.  In deze casus is de eerste vraag of sprake is van een levering van een onroerende zaak. Als hiervan sprake is, komt de vervolgvraag of deze is vrijgesteld op grond van de overgang van een algemeenheid van goederen (artikel 37d wet Omzetbelasting). Een leuke casus derhalve. De rechtbank is van mening dat artikel 37d van toepassing is. Het Gerechtshof komt op andere gronden tot dezelfde conclusie, volgens het Gerechtshof is geen sprake van een levering (artikel 37d doet er dan niet meer toe). Volgens het hof is de macht om over het complex te beschikken niet overgegaan naar de investeerder. Volgens de adviseur van de Hoge Raad (De AG) is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk. De macht is wel overgegaan naar de investeerder, de investeerder kan immers over het complex beschikken.

De woningcorporatie heeft het appartementencomplex dus geleverd (voor de liefhebber, ex artikel 3 lid 1a Wet Omzetbelasting). Deze levering heeft plaatsgevonden binnen 2 jaar na de eerste ingebruikneming en dan is op grond van de wet (artikel 11 lid 1 onderdeel a ten 1e) omzetbelasting verschuldigd. Tenslotte stelt de Hoge Raad dat geen sprake is van een economische activiteit (onderneming). Lang verhaal kort: "naheffing is terecht". Wij zouden graag de overeenkomst bestuderen zodat we kunnen zien of dit slimmer had gekund, daar lijkt het wel op.

Bron sale en leaseback en omzetbelasting

Hoge Raad d.d. 21 januari 2021 ECLI:NLI:HR:2021:154

Gerechtshof d.d. 4 januari 2019 ECLI:NL:GHDHA:2019:1741