Materiële onderneming bij verhuur vastgoed
Een DGA en zijn partner houden 100% van de aandelen in een besloten vennootschap (bv) die zich bezighoudt met de verhuur van onroerend goed. Het gaat zowel om bedrijfsunits als om garageboxen. In 2014 dienen zij een verzoek in tot geruisloze terugkeer. Dit verzoek wordt afgewezen. Tevens schenken zij een aantal aandelen aan de kinderen. Deze aandelen doen in de aangifte schenkbelasting een beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Dit beroep wordt afgewezen.
Beide afwijzingen geschieden op dezelfde grond. De vennootschap drijft in de ogen van de inspecteur geen materiële onderneming. Dit is voor beide faciliteiten wel een vereiste. De vraag of sprake is van een materiële onderneming is een veel terugkomende vraag. Met name in de onroerendgoed-praktijk komt deze vraag vaak voor. Naar aanleiding van bovenstaande casus heeft de Advocaat-Generaal recent zijn conclusie genomen. Het is nu wachten op de uitspraak van de Hoge Raad. In dit artikel gaan wij in op de materiële onderneming bij de verhuur van onroerend goed en het standpunt van de Advocaat-Generaal.
Wat is een geruisloze terugkeer?
De geruisloze terugkeer is de tegenhanger van de inbrengfaciliteiten. Het bekendste voorbeeld van de inbreng is wellicht de inbreng in de bv. Een ondernemer die voor eigen rekening en risico een onderneming drijft, zoals een zzp’er, brengt zijn onderneming dan in, in een besloten vennootschap. De geruisloze terugkeer doet precies het tegenovergestelde. Een onderneming die gedreven wordt door de besloten vennootschap wordt omgezet in een onderneming die direct voor rekening en risico van de achterliggende persoon wordt gedreven.
Wat doet de bedrijfsopvolgingsfaciliteit?
De bedrijfsopvolgingsfaciliteit is in het leven geroepen om te voorkomen dat de continuïteit van een onderneming in gevaar kan komen. Bij de verkrijging van ondernemingsvermogen is, zonder nadere regelgeving, schenk- of erfbelasting verschuldigd. Het betalen van deze belasting kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen, indien de verkrijger onvoldoende middelen heeft om de belasting te voldoen. De benodigde middelen moeten dan aan de onderneming worden onttrokken. De bedrijfsopvolgingsfaciliteit maakt dat over een deel van de waarde van de onderneming niet hoeft te worden geheven.
Het belang van het begrip materiële onderneming
Zowel de geruisloze terugkeer als de bedrijfsopvolgingsfaciliteit vereisen dat sprake is van een onderneming. Het dient een zogenaamde materiële onderneming te betreffen. Voor de uitleg van dit begrip wordt voor beide regelingen aangesloten bij de Wet inkomstenbelasting 2001.
Rechtspraak over materiële onderneming en verhuur van vastgoed
In 1976 oordeelde de Hoge Raad dat van een onderneming sprake kan zijn indien onroerende zaken rendabel worden gemaakt door middel van arbeid die de eigenaar of werknemers verrichten. De arbeid dient naar aard en relatieve omvang, dus in verhouding tot de grootte van het vermogen aan onroerende zaken, onmiskenbaar ten doel te hebben het behalen van voordelen die het normaal opkomend rendement voor een belegger te boven gaan. De nog steeds terugkomende term normaal vermogensbeheer was daarmee geboren. Deze term zou in de volgende jaren nog tot veel discussie leiden. Daarover is in 1994 een belangrijk arrest gewezen.
Het ging in de zaak die voorlag in 1994 over een kamerverhuurder. Het betrof de verhuur van 18 kamers. De verhuurder verrichtte zelf onderhouds- en schoonmaakwerkzaamheden. Duidelijk is dan dat sprake is van arbeid door de ondernemer zelf. De vraag is echter of met deze arbeid wel of geen sprake is van normaal vermogensbeheer. De Hoge Raad oordeelde dat van normaal vermogensbeheer geen sprake is, indien het rendabel maken van de kamers (de onroerende zaak) mede geschiedt door middel van arbeid van de eigenaar zelf en deze arbeid ertoe leidt dat een rendement wordt genoten dat het rendement bij normaal vermogensbeheer te boven gaat.
Een ander interessant arrest is in 1996 gewezen. Hier betrof het een belastingplichtige die flink en intensief had verbouwd om vervolgens te gaan verhuren. De Hoge Raad oordeelde dat alleen wordt gekeken naar de exploitatie. Al hetgeen aan de verhuur vooraf was gegaan werd niet meegenomen. De verhuuractiviteit leidde op zichzelf beschouwd vervolgens niet tot een materiële onderneming.
Tot slot een uitspraak uit 2017. Hier betrof het een vennootschap die zich niet alleen bezighield met de verhuur van onroerend goed, maar ook met ontwikkelingsactiviteiten. Het hof gaf aan dat de ontwikkelingsactiviteiten te beperkt waren om een materiële onderneming te kunnen vormen. De Hoge Raad zet door deze argumentatie een streep. Iedere activiteit dient zelfstandig beoordeeld te worden op het vormen van een onderneming (of niet).
Materiële onderneming: arbeid en rendement
Uit voorstaande volgt dat het steeds gaat om de vraag of door middel van eigen arbeid een rendement wordt nagestreefd dat bij normaal vermogensbeheer niet behaald wordt. Deze toets kent twee belangrijke begrippen: arbeid en rendement.
Met betrekking tot de arbeid geldt dat gekeken moet worden of de arbeid die wordt verricht meer omvat dan de arbeid die bij normaal vermogensbeheer wordt verricht. Dit is een lastige toets. Wat is immers de arbeid die bij normaal vermogensbeheer komt kijken? Dit begrip kan door de jaren heen steeds veranderen en daarom is het lastig hier een hard criterium voor te geven. Het gaat zogezegd om een oordeel op basis van alle relevante feiten en omstandigheden. Uit de jurisprudentie komt onder andere naar voren dat het van belang is om de verrichte werkzaamheden af te zetten tegen de werkzaamheden van andere vastgoedbezitters. Het bestaan en de dienstverlening van professionele propertymanagers kunnen daarbij worden meegewogen.
Dan moet de vraag worden beantwoord over het rendement. Het lastigste element bij die toetsing lijkt te zijn wat nu eigenlijk moet worden meegeteld en waartegen het beoogde / behaalde rendement moet worden afgezet. Moet bijvoorbeeld de actuele waarde worden gehanteerd, of is er ook ruimte om gebruik te maken van het geïnvesteerde vermogen? In 2015 is geoordeeld dat de VastgoedIndex niet bruikbaar is, doch in veel uitspraken zien wij deze op enige wijze nog wel terugkomen. Naar onze mening is het raadzaam om de verrichte werkzaamheden te koppelen aan een rendementsgevolg, ondanks dat dit vaak veel werk is. Denk bijvoorbeeld aan het koppelen van actieve incassowerkzaamheden, aan het voorkomen van onbetaalde huur en daarmee het verhogen van rendement.
De conclusie van de Advocaat-Generaal
De Advocaat-Generaal schetst eerst het toetsingskader. Het volgende moet worden beoordeeld:
- Omvat de arbeid naar aard en omvang meer dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer?
- Is de arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar gericht op het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat?
Terecht wordt aangegeven dat, zodra het hof deze toets heeft uitgevoerd, in ieder geval is uitgegaan van de juiste rechtsregel. De Advocaat-Generaal merkt op dat de Hoge Raad dan nog slechts ‘ingrijpt’ indien de motivering onbegrijpelijk is. Er moet dan sprake zijn van klaarblijkelijke tekortkomingen en gebreken.
De belanghebbende heeft aangegeven dat het hof de arbeidstoets verkeerd heeft uitgevoerd. Daarmee is de AG het oneens. Hij beschrijft dat hier getoetst moet worden of de arbeid met betrekking tot het onroerend goed naar aard en relatieve omvang meer omvat dan gebruikelijk is. Het hof heeft aangegeven dat daarvan, ondanks dat er heel veel tijd wordt besteed aan de werkzaamheden, geen sprake is. Hier is het hof niet de fout mee ingegaan.
Een ander punt dat belanghebbende aandraagt is het oordeel van het hof dat ook andere vastgoedbeleggers deze werkzaamheden zelf verrichten. Dit oordeel zou het hof niet hebben gemotiveerd. De AG gaat hier niet in mee. Hij wijst op de toelichting ter zitting en de inhoud van de pleitnota’s waaruit meer informatie volgt. Deze klacht is dus (ook) onterecht.
Dat leidt ertoe dat het hof op de juiste wijze de arbeidstoets heeft ingevuld. Nu aan de arbeidstoets niet is voldaan, kan van een materiële onderneming geen sprake zijn. De AG adviseert de Hoge Raad om de uitspraak niet te casseren.
Verhuur onroerend goed en advisering
De verhuur van onroerend goed vormt niet altijd een onderneming; ook niet als dat wel zo voelt. De fiscale gevolgen kunnen enorm zijn. Daarom is het van belang deskundig advies in te winnen en, indien nodig, wel beslagen ten ijs te komen in een discussie met de Belastingdienst. Neem gerust eens contact op met één van onderstaande adviseurs om vrijblijvend kennis te maken.
