Levering vastgoed zonder btw

Overgang algemeenheid goederen bij vastgoed

Hieronder de uitwerking van een belangrijke uitspraak voor de vastgoedpraktijk. In tegenstelling tot een uitspraak in 2018 komt de rechter tot de conclusie dat de verkoop (overdracht) van (kort) verhuurd vastgoed (door een projectontwikkelaar) voor de omzetbelasting kwalificeert als de overdracht van een algemeenheid van goederen (ex artikel 37d Wet omzetbelasting). Het vastgoed werd vrijgesteld verhuurd. Door deze uitspraak kan de belastingdruk worden beperkt tot de niet aftrekbare btw op de verbouwingskosten en grondkosten (en dus niet over de koopprijs).

Het Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden heeft op 17 mei 2022 (uitspraak 1 en uitspraak 2) een tweetal - voor de vastgoedpraktijk zeer belangrijke - uitspraken gedaan. Draag je als projectontwikkelaar een vastgoedcomplex over aan een belegger die het vervolgens vrijgesteld van btw gaat verhuren, dan kan er sprake van zijn dat het vastgoed zonder btw kan worden geleverd. Men spreekt dan in btw-termen van een algemeenheid van goederen.

De rechtbank was het nog met de Belastingdienst eens en in 2018 was het Gerechtshof minder creatief in haar uitspraak. De discussie bij dit soort vastgoedtransacties is vaak of er sprake is van (a) levering van een nieuw vervaardigd onroerend goed, (b) algemeenheid van goederen, of (c) vastgoed uit voorraad.

Procedures bij het Gerechthof in 2022 inzake levering vastgoed

Bij de eerste uitspraak was sprake van de transformatie van een oud kantoorgebouw naar 77 appartementen. De tweede zaak ging over een perceel grond waarop een woon-zorgcomplex werd gebouwd.

In beide gevallen is reeds door de projectontwikkelaars in een vroeg stadium gezocht naar mogelijkheden om de vastgoedcomplexen te verhuren.
De projectontwikkelaar heeft met de bewoners van de appartementen en in de tweede zaak met een zorginstelling huur-overeenkomsten gesloten.
Bij oplevering van de vastgoedcomplexen zijn deze dan ook vrijgesteld van btw verhuurd door de projectontwikkelaar.
In beide casus vond de projectontwikkelaar snel een koper voor de complexen en zijn deze relatief kort na de oplevering geleverd aan deze nieuwe kopers.
In beide gevallen is de verhuur met de bestaande huurders voortgezet.

Geschil tussen de Belastingdienst en de projectontwikkelaar

In beide zaken was in geschil het antwoord op de vraag of de overdracht van het (kort) verhuurde vastgoed voor de btw kwalificeert als een overdracht van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d Wet op de omzetbelasting 1968 (‘Wet OB’). Het belang hiervan is dat belanghebbende weliswaar geen recht heeft op aftrek van btw op alle stichtingskosten, omdat het gebouw btw-vrijgesteld aan de huurders wordt verhuurd, maar dat over de (hogere) verkoopprijs die de koper betaalt geen (niet-aftrekbare) btw is verschuldigd.

Standpunt rechter inzake levering vastgoed zonder btw

De inspecteur oordeelt in beide gevallen dat er sprake is van een btw-belaste levering van nieuw vervaardig vastgoed. De projectontwikkelaar was echter van mening dat ter zake van de levering aan de belegger geen btw verschuldigd is, omdat het geleverde complex kwalificeert als algemeenheid van goederen. Op grond van artikel 37d van de Wet OB 1968 is er dan geen btw verschuldigd ter zake van de levering.

De rechtbank was het in beide gevallen met de inspecteur eens: btw-heffing ter zake van de levering, maar wel aftrekrecht ter zake van (ver-)bouw. Deze uitspraak was in lijn met de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden van 4 april 2018, welk oordeel door de Hoge Raad op 15 mei 2020 zonder verdere motivering in stand is gelaten. In deze procedure was naar het oordeel van het Hof sprake van de verkoop van een goed uit de voorraad waarmee niet zelfstandig een autonome onderneming gedreven kon worden. De projectontwikkelaar had het gebouw niet ontwikkeld met het oog op de eigen exploitatie, maar voor de verkoop ervan. Naar de mening van het Hof was daarom in de betreffende zaak geen sprake van een overdracht van een algemeenheid van goederen. Tot aan de uitspraken van 17 mei 2022 werd het standpunt ingenomen dat de verkoop van (her-)ontwikkeld vastgoed door een ontwikkelaar na een korte periode van verhuur moet worden beschouwd als de verkoop van ‘voorraad’.

De Europese gedachte bij verkoop door projectontwikkelaar.

In de zaak Zita Modes wordt een duidelijke uiteenzetting gegeven over toepassing van artikel 19 Btw-richtlijn. In Nederland is dit artikel omgezet in artikel 37d Wet OB. Het Hof van Justitie omschreef in deze zaak de toepassing van artikel 19 Btw-richtlijn als volgt:

‘De reikwijdte van artikel 19 Btw-richtlijn is lidstaten in staat te stellen de overdrachten van ondernemingen of delen daarvan te vergemakkelijken, door ze te vereenvoudigen en te vermijden dat de financiële toestand van de verkrijger onder een buitensporige fiscale druk komt te staan, nu hij deze belasting later hoe dan ook zou hebben terug kunnen vorderen via een aftrek van de als voorbelasting betaalde btw.
De verkrijger moet de bedoeling hebben de aldus overgedragen handelszaak of bedrijfsonderdeel te exploiteren. Gelet op deze doelstelling moet het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” aldus worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten’.

Voordeel voor de vastgoedpraktijk!

Het Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden denkt er in 2022 anders over dan in 2018. Vorenstaande ondanks het feit dat de beide zaken veel overeenkomsten vertonen. Het Hof is van mening dat in beide huidige gevallen de onderhavige complexen wel als algemeenheid van goederen zijn aan te merken. Artikel 37d Wet OB 1968 is dus van toepassing op de leveringen van de onderhavige complexen, ondanks het feit dat de verhuur door de projectontwikkelaars slechts van korte duur was. Het Hof achtte het van belang dat de huur werd voortgezet en dat niet is gebleken dat de huurovereenkomsten met de oorspronkelijke huurders of de serviceovereenkomsten na de leveringen zijn opgezegd.

Hof Arnhem - Leeuwarden is in beide zaken van mening dat met de onroerende zaken een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, te weten het exploiteren (verhuren) van het gebouw. De verkoop van het gebouw valt niet aan te merken als de verkoop van een goed zonder meer zoals de verkoop van een voorraad producten, maar als de overgang van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d Wet OB.

Fiscaal advies voor de vastgoedpraktijk

Eerst een stukje algemene kennis over de levering van onroerende zaken:

Levering van vastgoed dat langer dan 2 jaar is gebruikt is in beginsel vrijgesteld van btw, tenzij sprake is van een zogenaamde artikel 37d transactie (zoals hier). Een vrijgestelde levering zal ertoe leiden dat de verkoper de btw op de kosten - toerekenbaar aan de transactie - niet in aftrek kan brengen. De btw is dan dus een kostenpost.
Voor investeringen in vastgoed waarvoor nog een herzieningstermijn loopt zal een vrijgestelde levering er voor zorgen dat een deel van de btw op deze investering moet worden terugbetaald, dus wederom btw-schade.
Gelukkig zijn er ook oplossingen. Voor vastgoed dat met btw wordt verhuurd kunnen koper en verkoper ervoor kiezen om de levering met btw te laten plaatsvinden. Voor de verkoper is hiermee het btw-gezeur opgelost. Voor de koper ligt dit anders, hij is namelijk de volledige btw verschuldigd. Deze btw krijgt de koper terug, edoch het vastgoed moet dan wel gedurende 10 jaar met btw worden verhuurd resp. btw-belast worden gebruikt.
Bij een levering volgens artikel 37d begint de 10-jaarstermijn niet opnieuw te lopen, de termijn gaat gewoon over van de verkoper naar de koper (loopt dus door).

In 2020 heeft de Hoge Raad een uitspraak van het Gerechtshof uit 2018 bevestigd. Hieruit werd de conclusie getrokken dat het oogmerk (of de intentie / bedoeling) waarmee een project wordt ontwikkeld essentieel is bij de vaststelling of sprake is van een algemeenheid van goederen. Bij een korte verhuurperiode (dus verhuur kort voor overdracht) is sprake van verkoop van een pand uit voorraad. Het Gerechtshof slaat met deze twee uitspraken duidelijk een andere weg in.

Voor de vastgoedpraktijk een gunstige uitspraak. De vastgoedbelegger of projectontwikkelaar zal een klein applaus geven. De staatssecretaris van Financiën heeft nog wel de mogelijkheid om in cassatie te gaan bij de Hoge Raad.

Daarnaast speelt er op Europees niveau nog een Poolse zaak bij het Hof van Justitie over het feit of sprake kan zijn van een overdracht van een algemeenheid van goederen op grond van artikel 19 Btw-richtlijn bij de overdracht van een verhuurd winkelcentrum wanneer niet alle verplichtingen mee overgaan, zoals beheers- en verzekeringsovereenkomsten naast de huurovereenkomsten.

Als sprake is van een overdracht van een algemeenheid van goederen of een gedeelte daarvan, mag geen btw in rekening worden gebracht. Toepassing van de faciliteit op grond van artikel 37d Wet OB is van rechtswege van toepassing en daarom verplicht. Denk bij een overdracht daarom altijd aan artikel 37d Wet OB.

Bij vastgoedtransacties zijn de feiten telkens weer anders. In voorkomende gevallen - en mede door EU-wetgeving en jurisprudentie - kan het verstandig zijn om via vooroverleg met de Belastingdienst (of akkoord op 37d transactie), de risico's te beperken.

Het is en blijft echter van het grootste belang om in een zo vroeg mogelijk stadium rekening te houden met de fiscale gevolgen ervan en natuurlijk de fiscale mogelijkheden. Het inhuren van deskundig advies is dan raadzaam. De specialisten van Jongbloed Fiscaal Juristen kunnen u hierbij optimaal adviseren.