Fusies en splitsingen in de overdrachtsbelasting

Onder de naam overdrachtsbelasting wordt een belasting geheven ter zake van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. In beginsel zijn alle verkrijgingen van in Nederland gelegen onroerend goed onderworpen aan de overdrachtsbelasting.

Bedrijfsfusie

Van een bedrijfsfusie voor de overdrachtsbelasting is sprake indien een vennootschap:

• aan een andere vennootschap aandelen uitgeeft; en
• in ruil daarvoor uitsluitend de gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming die andere vennootschap verkrijgt.

Er is geen sprake van een bedrijfsfusie indien er afzonderlijke onroerende zaken worden ingebracht in een vennootschap. Hiervoor verwijs ik u naar het onderdeel “interne reorganisatie”.

Inbreng op aandelen en creditering

Vereist is dat de titel van de overdracht van (het zelfstandige onderdeel van) de onderneming inbreng is. Dit betekent dat het ondernemingsvermogen moet worden overgedragen als storting op de door de vennootschap waaraan wordt overgedragen uitgegeven aandelen. Een creditering is mogelijk mits deze niet meer bedraagt dan 10% van de waarde van de in te brengen onderneming.

Aanhoudingseis

Indien de inbrengende vennootschap binnen drie jaren niet meer in het bezit is van alle bij of in verband met de fusie verkregen aandelen, gaat de vrijstelling alsnog verloren. De verkrijgende vennootschap zal dan alsnog overdrachtsbelasting verschuldigd zijn.

Voortzettingseis

Om de vrijstelling niet verloren te laten gaan, dient de verkrijgende vennootschap de ingebrachte onderneming gedurende een periode van ten minste drie jaar voort te zetten. Slaagt zij hier niet in, dan is zij alsnog overdrachtsbelasting verschuldigd.

Aandelenfusie

De overdrachtsbelasting kent geen aparte vrijstelling voor een aandelenfusie. Wel kan er wellicht een beroep worden gedaan op de toepassing van de vrijstelling die geldt voor de “interne reorganisatie”.

Juridische fusie

Vanaf 1 januari 2012 is in de wet ook een vrijstelling van overdrachtsbelasting voor de juridische fusie opgenomen. Voor de overdrachtsbelasting is sprake van een verkrijging indien tot de bezittingen van de verdwijnende vennootschap onroerende zaken behoren.

Zakelijkheidstoets

Om een beroep op de vrijstelling te kunnen voldoen, zal voldaan moeten worden aan de zakelijkheidstoets. Deze zakelijkheidstoets zal in de praktijk moeten worden ingevuld, daar in de toelichting van de wet geen definiëring van het begrip heeft plaatsgevonden.

Invulling van het begrip heeft nader plaatsgevonden door het arrest van Hof Arnhem - Leeuwarden van 7 juni 2016, nr. 15/01395. Hierin stelde de inspecteur dat geen zakelijke overwegingen aan de juridische fusie ten grondslag lagen en dat niet voldaan is aan de voortzettingseis. Ten aanzien van de zakelijke overwegingen voert belastingplichtige aan dat aan de fusie ten grondslag lagen:

-          Heroverweging huisvestingsbeleid;

-          Betere en goedkopere financieringsmogelijkheden;

-          Beperking juridische onderhoud;

-          Beperking administratieve en fiscale verplichtingen.

Het Hof oordeelt dat de schaalvoordelen en synergie-effecten moeten worden bezien in de context van de activiteiten van belastingplichtige. De voordelen die belastingplichtige met de fusie beoogde, moeten volgens het Hof worden aangemerkt als hoofdzakelijk zakelijke overwegingen, omdat belanghebbende meer middelen heeft gekregen om haar wettelijke onderwijstaken te vervullen, zoals meer mogelijkheden om de huisvestingsplannen te realiseren en lagere financieringslasten.

Aanhoudingseis

De aanhoudingstermijn betreft een harde termijn van drie jaar. Het belang dat de aandeelhouder als gevolg van de fusie verkrijgt mag niet geheel of ten dele vervreemd worden of de aandeelhouder verkrijgt geen in de plaats komend soortgelijk belang in de verkrijgende rechtspersoon of een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. Indien binnen de drie jaar na de verkrijging het belang (gedeeltelijk) wordt vervreemd, zal alsnog overdrachtsbelasting verschuldigd zijn.

Voortzettingseis

Onder voortzettingseis wordt verstaand dat, indien de activiteiten van de fuserende rechtspersonen niet gedurende een periode van ten minste drie jaren na de fusie de verkrijgende rechtspersoon in haar geheel wordt voortgezet, de vrijstelling komt te vervallen. Deze voortzettingseis kwam ook aan de orde in Hof Arnhem - Leeuwarden, 7 juni 2016, nr. 15/01395. De inspecteur stelde namelijk dat als gevolg van de juridische fusie er geen sprake is van een verhuursituatie en derhalve niet aan de voortzettingseis voldaan kon worden. Het Hof heeft hierover geoordeeld dat dit een onjuiste uitleg is van de wet, het tenietgaan van de verhuursituatie stond niet in de weg aan de voortzettingseis.

Juridische splitsing

Bij een juridische splitsing zijn er twee mogelijkheden: een zuivere splitsing en een afsplitsing. Bij een zuivere splitsing is per definitie sprake van een verkrijging voor de overdrachtsbelasting, bij een afsplitsing ziet de verkrijging alleen op de onroerende zaken die worden “afgesplitst”.

Zakelijkheidstoets

Ook bij een juridische splitsing zal er sprake moeten zijn van zakelijke overwegingen, zie hiervoor het onderdeel zakelijkheidstoets van de juridische fusie.

Aanhoudingseis

Aan de aanhoudingseis wordt niet voldaan indien de aandelen in de gesplitste vennootschap binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect, worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste en met de verkrijgende vennootschap is verbonden als bedoeld in art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Ook wordt niet aan de aanhoudingseis voldaan indien de aandelen van de vennootschap in de verkrijgende vennootschap binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste en met de verkrijgende vennootschap verbonden als bedoeld in art. 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

Interne reorganisatie

Van een interne reorganisatie is sprake indien onroerende zaken of beperkte rechten daarop binnen een concern worden overgedragen van de ene vennootschap aan de andere vennootschap.

Aanhoudingseis

De aanhoudingseis houdt in dat de verkrijgende vennootschap gedurende een periode van drie jaar na de verkrijging tot het concern moet blijven behoren. De aanhoudingseis is op 1 juli 2013 gewijzigd, waarbij de deelconcernbenadering is ingevoerd. Bij een interne reorganisatie is het van belang dat de eerste vennootschap en de verkrijgende vennootschap gedurende een periode van drie jaren tot hetzelfde (deel)concern behoren.

Voortzettingseis

De onderneming of activiteit van de overdragende vennootschap moet tenminste drie jaren – binnen het concern – worden voortgezet door de verkrijgende vennootschap.

Kosten fusie deels niet aftrekbaar

Begin 2025 nam de kennisgroep van de belastingdienst een standpunt in over de kosten welke samenhagen met een juridische (moeder - dochter) fusie. Volgens de kennisgroep zijn niet alle kosten aftrekbaar. Kort en goed de feiten en het standpunt

Vraag inzake kosten fusie bij kennisgroep belastingdienst (KG:023:2025:1)

• Belastingplichtige bezit alle aandelen in Y, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
• Een juridische moeder-dochterfusie vindt plaats waarbij Y verdwijnt en de belastingplichtige de verkrijgende rechtspersoon is.
• Kosten gemaakt tijdens de fusie worden aan de belastingplichtige toegerekend.
• Is het aftrekverbod van artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 van toepassing op de kosten van deze fusie?

Beantwoording en toelichting kosten fusie en fiscale aftrek

• Fiscale fictie: De belastingplichtige wordt geacht de aandelen in Y ten tijde van de fusie te hebben vervreemd.
• Toepassing aftrekverbod: Artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 is van toepassing op kosten die rechtstreeks verband houden met de vervreemding van Y.
• Inspecteur moet beoordelen welk deel van de kosten verband houdt met de vervreemding en welk deel met de verkrijging van de vermogensbestanddelen van Y.
• In de praktijk zullen bij een moeder-dochterfusie meestal geen of slechts een zeer beperkt deel van de kosten worden toegerekend aan de vervreemding van de aandelen.
• Artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969: Kosten voor de verwerving of vervreemding van deelnemingen zijn niet aftrekbaar. Artikel 3.57, lid 1, Wet IB 2001: Bij fusies wordt een belastingplichtige geacht de aandelen van de verdwijnende rechtspersoon te hebben vervreemd.

Rechtspraak inzake fusiekosten niet aftrekbaar

• HR 7 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2264):Kosten zijn alleen onderworpen aan het aftrekverbod als er een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat met de vervreemding.
• HR 22 december 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1793): Kosten moeten objectief nuttig of nodig zijn voor de vervreemding om onder het aftrekverbod te vallen.

Fiscale tips inzake kosten fusie en aftrekbaarheid

1. Toerekening kosten: Zorg voor een gedetailleerde onderbouwing van de kostenverdeling tussen vervreemding van aandelen en verkrijging van vermogensbestanddelen. Verkoopkosten zijn veelal niet aftrekbaar (zie ook kamerstukken uit 2005/2006)
2. Documentatie: Leg zorgvuldig vast welke kosten specifiek verband houden met de fusie en waarvoor deze zijn gemaakt. Maak tevens een opstelling van voorbereidende kosten die samenhangen met interne zaken. Derhalve een duidelijke scheiding binnen de advisering en kosten toedeling
3. Overleg met inspecteur: Bespreek proactief met de inspecteur welk deel van de kosten al dan niet aftrekbaar is.
4. Rechtspraak hanteren: Baseer uw argumentatie op relevante arresten, zoals Hoge Raad 2018 en Hoge Raad 2023, om een duidelijk onderscheid te maken tussen kostenposten.
5. Activering van kosten: Overweeg de mogelijkheid om bepaalde kosten die verband houden met de verkrijging van vermogensbestanddelen te activeren op de balans.

Conclusie

De overdrachtsbelasting is een formele belasting met doorgaans strikte voorwaarden. Daar de verkrijging van onroerende zaken, een fusie en een splitsing onherroepelijke rechtshandelingen zijn voor de overdrachtsbelasting, is het van belang u daaraan voorafgaand goed te laten adviseren.