Etikettering bouwproject bij ondernemer, prive of ondernemingsvermogen?

In dit artikel bespreken we een casus bij de Hoge Raad d.d. 11 oktober 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1421) over een bouwvakker die een gebouw gaat bouwen en uiteindelijk met verlies verkoopt. Is dit verlies aftrekbaar of niet? De Hoge Raad geeft even college aan het Gerechtshof Amsterdam!

Aannemer, projectontwikkeling en verkoopresultaat gebouw

Henk is bouwvakker en heeft een eigen bedrijf. Hij koopt in 2008 een perceel grond en wil hierop een gebouw bouwen, dit wordt opgenomen in box 3, vanaf 2013 wordt het geheel door Henk gezien als onderneming. Het geld voor de aankoop wordt in prive en via de onderneming gefinancierd, de bouw wordt extern gefinancierd. Het gebouw wordt voor 2/3 woningen en voor 1/3 een kantoor. Na de bouw wil de bouwvakker het gebouw verkopen (winst ongeveer € 100.000). Tot zover het mooie nieuws.

En toen begon de ellende, een economische crisis, de aannemer gaat failliet, de bouwvakker krijgt 2 ongelukken en een burn out en omdat de ellende nog niet compleet is wordt vervolgens een constructiefout ontdekt en trekt de gemeente de bouwvergunning in. De ellende is nog niet voorbij, het gebouw wordt via een openbare veiling met verlies verkocht. De vraag is “is dit verlies aftrekbaar of niet”.

Volgens de bouwvakker is – sinds 2013- sprake van een ondernemingsactiviteit en is het verlies (ruim € 150.000) dus in 2014 aftrekbaar. De inspecteur, rechtbank d.d. 11 augustus 2020 (ECLI:NL:RBNHO:2020:6076) en het Gerechtshof d.d. 28 oktober 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:3227) denken hier anders over, verlies is niet aftrekbaar. Partijen gaan naar de Hoge Raad.

Het hof stelt vast dat het perceel grond dienstbaar is aan de onderneming of de bouwvakker. Dan is het vreemd om het perceel grond als verplicht prive vermogen aan te merken. Het hof merkt het perceel aan als keuze vermogen, nu moet dus worden vastgesteld of sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden of winst uit onderneming. De vraag inzake vermogensetikettering speelt vaker in dit soort situaties.

Keuzevermogen en bron van inkomen bij projectontwikkeling.

De inspecteur stelt dat geen sprake is van een bron van inkomen en dat sprake is van prive vermogen. Het Gerechtshof denk hier anders over, het betreft winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden.

Henk moet fiscaal twee hobbels nemen. Er moet sprake zijn van een bron van inkomen (onderneming of ROW) en vervolgens moet het pand kunnen worden gezien als (verplicht) ondernemingsvermogen. Het (negatieve) resultaat dat Henk heeft behaald met de activiteiten kan slechts als inkomen worden aangemerkt indien er een bepaalde bron van inkomen aan ten grondslag ligt. Volgens vaste jurisprudentie (vgl. Hoge Raad 14 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:BH8770 en Hoge Raad 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8763) worden de volgende drie algemene voorwaarden als uitgangspunt gesteld wil er sprake zijn van een bron van inkomen:

deelname aan het economische verkeer;
het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen, en
de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs – in de toekomst – kan worden behaald. Daarbij heeft Henk de bewijslast om aannemelijk te maken dat sprake is van een bron van inkomen.

Voorts dient eiser met de deelname aan het economisch verkeer een voordeel te beogen. Dit voordeel dient niet alleen door eiser te zijn beoogd (subjectief), maar ook naar maatschappelijke opvattingen redelijkerwijs kunnen worden verwacht (objectief). Of aan deze eisen is voldaan moet worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden. Feiten en omstandigheden van andere jaren kunnen geen wijziging brengen in die situatie, maar kunnen op die situatie wel licht werpen (vgl. Hoge Raad 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2390). De rechtbank springt bij de beoordeling door de wetgeving en stelt dat er soms wel (2018) en soms niet (in 2014) sprake is van een bron van inkomen.

Het Hof is van mening dat Henk niet duidelijk maakt dat sprake is van verplicht ondernemingsvermogen. De Hoge Raad is het niet met het Gerechtshof eens. De activiteit van Henk is de ontwikkeling van een stuk grond met een woon/ werkpand. Dit geheel wil Henk met winst verkopen, De onroerende zaak moet dus verplicht aan die bron worden toegerekend, aldus de Hoge Raad. Henk mag het pand niet zien als prive vermogen, deze onjuiste vermogensetikettering kan via de fouten leer worden hersteld. De Hoge Raad verwijst de zaak naar een ander Gerechtshof. Kort samengevat, de Hoge Raad bekritiseert het Hof voor de foutieve interpretatie van het vermogensetiketteringscriterium door te oordelen dat het perceel als keuzevermogen kon worden aangemerkt, terwijl het in feite verplicht ondernemingsvermogen zou moeten zijn vanwege de aard van de activiteiten.

Het nieuwe hof moet onderzoeken of er sprake is van een bron van inkomen. De beantwoording zal vermoedelijk wel positief zijn. Het hof moet beoordelen of een voordeel is beoogd en objectief en redelijkerwijs ook viel te verwachten. De rechtbank was nog van mening dat dit niet zo was maar de grondslagen voor deze beoordeling lijken ons niet juist.