ZZPer met BV hiermee dienstbetrekking discussie voorkomen?

Met de aankondiging van de Belastingdienst dat zij vanaf 1 januari 2025 weer streng gaat controleren (einde van het zogenoemde handhavingsmoratorium) op de inzet van ZZP’ers, is er in veel sectoren onrust ontstaan, niet alleen bij de opdrachtgevers maar ook bij de ZZP’ers zelf. Nu is de discussie over schijnzelfstandigheid niet nieuw, maar voor het einde van het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 werd er alleen gecorrigeerd als sprake was van kwaadwillendheid.

Naheffingen over periode voor 2025 bij ZZPer?

Het opheffen van het handhavingsmoratorium wil niet zeggen dat correcties nu ook met terugwerkende kracht zullen plaatsvinden. Er wordt namelijk wel rekening gehouden met het handhavingsmoratorium, waardoor correcties met terugwerkende kracht alleen worden doorgevoerd tot 1 januari 2025. Voor de periode vóór 1 januari 2025 kan de Belastingdienst, binnen de vijfjaarstermijn, alleen correcties opleggen bij kwaadwillendheid of onvoldoende opvolging van eerder gegeven aanwijzingen.

Vanuit een mogelijk verminderd beroep op de inzet van ZZP’ers als gevolg van het eind van het handhavingsmoratorium is het logisch dat wordt gekeken naar mogelijke oplossingen. Om die reden beantwoorden wij hierna de vaag of de B.V. voor de ZZP’er vanaf 2025 de oplossing is voor het ontstane probleem.

Terugblik, niet elke ZZPer is ondernemer

De Wet Derugulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) is in 2016 ingevoerd met als doel om schijnzelfstandigheid beter aan te pakken. De Wet DBA werd daarmee ‘de opvolger’ van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR). De invoering van de Wet DBA leidde tot veel onrust, omdat de regels rondom het werken met zelfstandigen niet duidelijk waren.

Om deze onrust te verminderen is het handhavingsmoratorium ingesteld kort na de invoering van de Wet DBA.

Dit handhavingsmoratorium hield in dat de Belastingdienst bij opdrachtgevers niet met terugwerkende kracht kon corrigeren op de kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffingen, behalve in gevallen van evidente kwaadwillendheid.

Onder de Wet DBA kon worden gewerkt met zogenoemde modelovereenkomsten. In de kamerbrief van 6 september jl. is aangegeven dat deze modelovereenkomsten zullen worden uitgefaseerd. De Belastingdienst beoordeelt de aan haar voorgelegde modelovereenkomsten (beoordeling op de kwalificatie van de arbeidsrelatie) vanaf 6 september ook niet langer; lopende goedkeuringen blijven wel geldig tot de einddatum van de goedkeuring, mits wordt gewerkt zoals overeengekomen in de (goedgekeurde) modeloveeenkomst.

Wat zeggen rechters over ondernemerschap van ZZPer?

Op dit moment is voor het beoordelen van een arbeidsrelatie het zogenoemde Deliveroo-arrest leidend.

De Hoge Raad heeft in dit arrest aangegeven dat de beoordeling van de arbeidsrelatie holistisch dient plaats te vinden (alle feiten en omstandigheden worden gewogen). In dit kader weegt de Hoge Raad de volgende omstandigheden:

de aard en duur van de werkzaamheden;
de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
de hoogte van deze beloningen;
de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
de vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen (het ondernemerschap) en
het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding.

Nieuwe wetgeving inzake ZZPer en dienstbetrekking

De Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (Wet VBAR) ligt op dit moment bij de Raad van State. De wet wordt naar verwachting op 1 januari 2026 ingevoerd. Op basis van deze wet wordt de arbeidsrelatie beoordeeld op basis van ‘werkinhoudelijke aansturing’ en “organisatorische inbedding’ en deze criteria worden afgezet tegen het ondernemerschap van de zelfstandigen. Het komt ons voor dat hiermee niet veel meer duidelijkheid wordt geschapen, maar dat wel aansluiting wordt gezocht bij de holistische beoordeling van de arbeidsrelatie in lijn met het Deliveroo-arrest. De Wet kent wel een echtsvermoeden van het bestaan van een dienstbetrekking als de opdrachtnemer minder verdiend dan een kleine EUR 33 per uur.

De B.V., een oplossing voor de ZZPer?

Als de werkzaamheden van een zelfstandige via een B.V. plaatsvinden, moet worden gekeken of aan de B.V. reële betekenis toekomt. Bij deze beoordeling is van belang of er ook andere dan fiscale motieven zijn om bij het uitvoeren van de opdrachten te kiezen voor de B.V. De arbeidsrelatie van de zelfstandige wordt voorts nog steeds getoetst aan de drie criteria voor het bestaan van een dienstbetrekking:

moet de opdrachtnemer/werknemer gedurende een zekere tijd persoonlijk arbeid verrichten?
wordt loon betaald?
is sprake van een gezagsverhouding.

Daarbij wordt ‘door de B.V. heen gekeken indien deze geen reële betekenis toekomt; het verweer dat er geen sprake kan zijn van loon omdat wordt gefactureerd vanuit een B.V. heeft alsdan geen kans van slagen; de opdrachtnemer/werknemer wordt geacht de beloning zelf te hebben ontvangen.

In feite wordt derhalve het ondernemerschap van de opdrachtnemer beoordeeld. In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch pleitte volgens het Gerechtshof een aantal elementen tegen het bestaan van een gezagsverhouding (lees voor het ondernemerschap van de opdrachtnemer:

Betaling per opdracht;
Eigen vervoer, kleding en gereedschappen;
Niet herkenbaar als werknemer van de hopdrachtgever;
De mogelijkheid om zelf te bepalen wanneer je niet beschikbaar bent;
Het niet meedoen aan bedrijfsuitjes, bedrijfstrainingen en functioneringsgesprekken;
Geen doorbetaling bij ziekte en verlof;
Het voor eigen rekening moeten oplossen van problemen achteraf.

Los van deze uitspraak kan gewicht worden gehecht aan het feit of (i) gelijktijdig of volgtijdig sprake is van meerdere opdrachtgevers, (ii) opdrachtnemer aansprakelijk is voor fouten etc.

Kort maar goed, het enkel tussenschuiven van een B.V. biedt geen uitkomst voor ZZP’ers / schijnzelfstandigen. Net als degenen die niet werken via een B.V. gaat het er in alle gevallen om te beoordelen of iemand ‘ondernemer’ is of in feite werkt in een verkapt dienstverband.

Bronnen ZZPer met een BV

HR 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, inzake Deliveroo (artikel)

Kamerbrief 6 september 2024 inzake het opheffen van het handhavingsmoratorium.

Hof Arnhem-Leeuwarden 15 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY9433.

Hof Arnhem-Leewarden 15 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:10512.

Hof Den Bosch 19 juni 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2002.