W&I-verzekering bij overname fiscaal aftrekbaar of niet?

In een recente verduidelijking door de Kennisgroep deelnemingsvrijstelling van de Belastingdienst is naar voren gekomen dat proceskosten gemaakt door een belastingplichtige in het kader van een juridische procedure tegen een verzekeraar, waarbij een Warranty & Indemnity (W&I)-verzekering is afgesloten ten behoeve van de verwerving van een deelneming, niet kunnen worden aangemerkt als aankoopkosten van de deelneming. Deze interpretatie vindt zijn grondslag in het arrest van de Hoge Raad d.d. 22 december 2023, onder nummer 22/02219,  waarin wordt gesteld dat het vereiste rechtstreeks oorzakelijke verband tussen dergelijke proceskosten en de verwerving van de deelneming ontbreekt.

De Hoge Raad geeft in de procedure in 2018 en 2023 aanwijzigingen voor de aftrekbaarheid van kosten.

• Kosten zijn niet aftrekbaar indien: Kosten moeten direct opgeroepen worden door en nuttig of nodig zijn voor de verwerving of vervreemding. Het aftrekverbod van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb 1969 geldt voor de premie van de W&I-verzekering. Een eventuele uitkering is niet belast bij de koper, en het opgeofferde bedrag wordt aangepast met de premies of uitkering. De proceskosten gerelateerd aan de W&I-verzekering vallen niet onder het aftrekverbod,
• De wetsbepalingen en toelichting in de historie geven weinig richtinggevende aanwijzigingen;
• Het moet gaan om kosten die worden opgeroepen door de verwerving of de vervreemding van de deelneming;
• De kosten zouden zonder de verwerving of de vervreemding niet zijn gemaakt;
• In de uitspraak uit 2023 wordt dit verder genuanceerd, immers de bonus hangt samen met de verkoop;
• De kosten die worden gemaakt moeten ook nuttig en nodig zijn voor de verwerving of de vervreemding (objectief gezien);
• De kosten moeten een causaal verband hebben met die verkoop en hieraan bijdragen;
• Juridische kosten, DD onderzoek en de kosten van de M&A partij zijn noodzakelijk, maar de extra vraag is dus nu ook "zijn ze objectief gezien nuttig", dit kan per opdracht en belastingplichtige anders zijn;
• Uitspraak van de Hoge Raad in 2023 is nog niet helemaal duidelijk (rechtsoverweging 4.4.2), hierin lijkt een extra voorwaarde opgesloten "het oogmerk waarin de kosten worden gemaakt". Het oogmerk lijkt ons minder relevant en van ondergeschikt belang, de kennisgroep van de belastingdient denkt hier thans nog iets genuanceerder over. In de casus aangaande de bonussen is duidelijk dat de afscheidsbonus op geen enkele wijze als motivering voor het personeel heeft gediend om de verkoop te bevorderen;
• In de uitspraak over de bonussen is een correctie gemaakt voor de bonussen die zijn betaald aan buitenlandse werknemers, waarom is ons onduidelijk;

Kosten procedure over W&I aftrekbaar?

In de betreffende casus heeft belastingplichtige X een deelneming verworven en simultaan een W&I-verzekering afgesloten bij een externe verzekeraar, specifiek gericht op de dekking van risico's verbonden aan de verwerving. Na het indienen van een claim bij de verzekeraar wegens een vermeende schending van garanties door de verkoper, welke claim werd afgewezen, initieerde X een juridische procedure. Deze procedure resulteerde in een uitspraak waarbij X in het ongelijk werd gesteld en veroordeeld tot het vergoeden van alle proceskosten aan de verzekeraar.

Volgens de interpretatie van de Kennisgroep deelnemingsvrijstelling vallen de door X gemaakte proceskosten, evenals de kosten die aan de verzekeraar vergoed moeten worden, niet onder de noemer 'aankoopkosten van de deelneming'. Dit is te wijten aan het gebrek aan een rechtstreeks oorzakelijke relatie tussen deze kosten en de verwerving van de deelneming, zoals uiteengezet in het genoemde arrest van de Hoge Raad.

Kosten W&I Verzekering aftrekbaar of niet?

Het is echter van belang te benadrukken dat de premie voor de W&I-verzekering wel wordt beschouwd als onderdeel van de aankoopkosten van de deelneming. Desalniettemin is een eventuele uitkering uit hoofde van deze verzekering aan de koper onbelast. Het bedrag dat als kostenpost wordt opgeofferd, wordt dienovereenkomstig aangepast met de betaalde premies of, in het geval van een uitkering, verlaagd.

• Aanleiding: Een belastingplichtige verwerft een deelneming en sluit tegelijkertijd een Warranty & Indemnity-verzekering (W&I-verzekering) af. Na een afgewezen claim door de verzekeraar volgt een juridische procedure waarin de belastingplichtige veroordeeld wordt tot het vergoeden van proceskosten.
• Vraagstelling: Of de gemaakte proceskosten en de te vergoeden proceskosten aan de verzekeraar beschouwd kunnen worden als kosten in verband met de verwerving van een deelneming volgens artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969).
• Antwoord: Nee. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1793, ontbreekt het rechtstreeks oorzakelijke verband tussen de proceskosten en de verwerving van de deelneming. Het aftrekverbod van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb 1969 is derhalve niet van toepassing.
• Wettelijk kader: Artikel 13, eerste lid, Wet Vpb 1969 sluit voordelen uit hoofde van een deelneming en kosten ter zake van de verwerving of vervreemding van die deelneming uit van de winstbepaling.
• Jurisprudentie: De Hoge Raad heeft in eerdere arresten (ECLI:NL:HR:2018:2264 en ECLI:NL:HR:2023:1793) het belang van een rechtstreeks oorzakelijk verband tussen kosten en de verwerving of vervreemding van een deelneming benadrukt. Kosten moeten direct opgeroepen worden door en nuttig of nodig zijn voor de verwerving of vervreemding.
• Toepassing op W&I-verzekering: Het aftrekverbod van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb 1969 geldt voor de premie van de W&I-verzekering. Een eventuele uitkering is niet belast bij de koper, en het opgeofferde bedrag wordt aangepast met de premies of uitkering.
• Conclusie over proceskosten: De proceskosten gerelateerd aan de W&I-verzekering vallen niet onder het aftrekverbod, omdat ze geen rechtstreeks oorzakelijke verband houden met de verwerving van de deelneming. Ze zijn niet gemaakt omdat ze nuttig of nodig waren voor de verwerving zelf.

Intern memo belastingdienst inzake aftrekbare kosten bij verkoop deelneming

De Kennisgroep deelnemingsvrijstelling heeft een kennisdocument aan- en verkoopkosten deelneming gepubliceerd. Het document betreft een geactualiseerde versie als gevolg van diverse arresten van de Hoge Raad. In deze handreiking wordt ingegaan op de aftrekbaarheid van kosten die samenhangen met de verkoop van een deelneming.

• Niet-aftrekbaarheid van Aan- en Verkoopkosten: Artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 stelt dat kosten verbonden aan de aankoop en verkoop van deelnemingen niet aftrekbaar zijn. Deze moeten worden geactiveerd en deel uitmaken van de kostprijs van de deelneming.
• Jurisprudentie: Belangrijke arresten van de Hoge Raad (Hoge Raad 19 oktober 1988, Hoge Raad 8 juli 1996,  Hoge Raad 24 mei 2002, Hoge Raad 21 maart 2003, Hoge Raad 7 december 2018 en Hoge Raad 22 december 2023) hebben de interpretatie en toepassing van deze regel verfijnd.
• Benefit-Test: Bepaal wie baat heeft bij de kosten op basis van de 'benefit-test'. Dit bepaalt aan welke vennootschap de kosten gealloceerd moeten worden. Voor complexe allocatievraagstukken wordt aanbevolen contact op te nemen met de Coördinatiegroep Verrekenprijzen (CGVP).
• Bonussen: deze kosten die samenhangen met een bonus voor werknemers om ze te bedanken voor bewezen diensten (meedelen in de opbrengst) zijn aftrekbaar (zie Hoge Raad d.d. 22 december 2023) (afscheidsbonus). De reden is omdat het rechtstreekse causale (oorzakelijke) verband tussen uitgaven en vervreemding ontbreekt. Vorenstaande geldt niet direct voor een zogenaamde blijfbonus.
• Kosten advocaat en notaris: vallen meestal volledig onder de aftrekbeperking.
• Rechtstreeks Oorzakelijk Verband: De Hoge Raad benadrukt het belang van een rechtstreeks oorzakelijk verband tussen de kosten en de aan- of verkoop van een deelneming.
• Transitorische Actiefpost: Kosten met een onzeker verband met de aan- of verkoop dienen als transitorische actiefpost te worden opgenomen totdat duidelijkheid bestaat over de transactie.
• Due Diligence en Advieskosten: Kosten voor due diligence-onderzoeken en juridisch advies zijn niet aftrekbaar en moeten worden geactiveerd. Als deze kosten betrekking hebben op een mogelijke financiering kunnen hieraan ook kosten worden toegerekend (deze zijn dan wel aftrekbaar). Als het belang van de financiering groot is kunnen een groter deels van de kosten hieraan worden toegerekend. Zie ook de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 23 februari 2021
• Kosten Vendor due diligence onderzoek door verkoper: de verkoper kan voorafgaand aan de verkoop van een deelneming een zogenaamd VDD onderzoek laten instellen. Als deze kosten enkel aan de verkoop gealloceerd moeten worden zijn deze niet aftrekbaar. Voor de aftrekbaarheid moet worden gekeken naar de opdrachtbevestiging ( engagement letter), hieruit zal volgen waarom het VDD onderzoek is opgesteld. Als hieruit volgt dat dit onderzoek wordt aangegaan om te kijken of de deelneming te verkopen is, er een financiering kan worden aangegaan, etc. kan een deel van deze kosten aftrekbaar zijn.  
• Kosten Dataroom: bij een DDO wordt de potentiele koper in staat gesteld kennis te nemen van de fiscale, financiele en juridische merites bij de deelneming (de target). Er wordt hiervoor een harde schijf (cloud) aangemaakt met alle data. De hiermee verband houdende kosten zijn niet aftrekbaar. Let erop dat het zowel om externe als interne (eigen personeel) kosten kan gaan. Als de dataroom ook wordt gemaakt voor een mogelijke financiering dan zijn een deel van de kosten ook aftrekbaar, dit zal ook weer afhangen van de opdrachtbevestiging.
• Verkennende Studies en Oriëntatiekosten: Kosten gemaakt in een oriënterende fase kunnen buiten het aftrekverbod vallen als er nog geen specifieke deelneming in beeld is.
• Gemengde Kosten: Kosten die zowel betrekking hebben op de aan- of verkoop als op financiering moeten volgens een verdeelsleutel worden toegerekend.
• Interne Kosten: Zowel interne als externe kosten vallen onder het aftrekverbod. Het is cruciaal om een correcte toerekening van deze kosten te waarborgen.
• Bewijslast: De belastingplichtige draagt de bewijslast voor het aannemelijk maken van de ten laste van haar resultaat gebrachte kosten. Bij een geschil over de aftrekbaarheid ligt de bewijslast bij de inspecteur.

De invloed van de december arresten uit 2018 (december I) en 2023 (december II)

• Voor December-I-arrest: Er werd aangenomen dat een omslagpunt tijdens het proces van verwerving of vervreemding de aftrekbaarheid van kosten bepaalde. Kosten na dit punt werden gezien als aan- of verkoopkosten.
• Na December-I-arrest: De Hoge Raad stapt af van het concept omslagpunt en introduceert het criterium van een rechtstreeks oorzakelijk verband.
• Rechtstreeks Oorzakelijk Verband: Kosten zijn van aftrek uitgesloten als ze een direct causaal verband hebben met de verwerving of vervreemding van een deelneming. Deze kosten moeten specifiek door de transactie opgeroepen worden.
• December-II-arrest Verduidelijking: Kosten moeten nuttig of nodig zijn voor de transactie. Kosten die niet bijdragen aan de totstandkoming van de vervreemding, ondanks dat ze zonder deze niet gemaakt zouden zijn, vallen niet onder dit criterium.
• Criteria voor Aan- en Verkoopkosten": Kosten moeten gerelateerd zijn aan een beoogde verwerving of vervreemding van een specifieke deelneming. Voorbeelden van kosten zijn: begeleidingskosten, due diligence, inrichten van een dataroom, juridisch advies, opstellen van koop- en verkoopovereenkomsten, succes-fee, en notariskosten. De termen aan- en verkoopkosten moeten niet te nauw worden geïnterpreteerd, aldus de kennisgroep. Kosten die nuttig of nodig zijn voor het traject vallen hieronder, niet alleen de kosten die direct betrekking hebben op de transactie zelf.
• Andere Rechtshandelingen: Naast het directe verband met de transactie moet ook overwogen worden of kosten een rechtstreeks oorzakelijk verband hebben met andere rechtshandelingen dan de verwerving of vervreemding.
• Documentatie: Het is cruciaal om gedetailleerde documentatie bij te houden die het rechtstreeks oorzakelijk verband van kosten met de transactie ondersteunt. 

De fiscale behandeling van aan- en verkoopkosten van deelnemingen vereist een zorgvuldige beoordeling van het rechtstreeks oorzakelijk verband tussen de kosten en de transactie. Het is essentieel om adequate documentatie te onderhouden en, indien nodig, advies in te winnen bij de CGVP. Toekomstige jurisprudentie kan leiden tot verdere verfijning van deze principes.

Noot fiscaal jurist inzake aftrekbare kosten bij aankoop deelneming

Aankoopkosten met betrekking tot een deelneming zijn niet aftrekbaar. Deze kosten moeten geactiveerd worden en zijn onderdeel van de kostprijs van de deelneming (onderdeel opgeofferd bedrag). Bij een liquidatie zijn deze kosten wel aftrekbaar. Verkoopkosten met betrekking tot een deelneming zijn ook niet aftrekbaar. In 2018 heeft de Hoge Raad de hoofdregel geformuleerd. Die regel houdt in dat van niet aftrekbare aan- en verkoopkosten sprake is als de kosten die zijn gemaakt een rechtstreeks oorzakelijk verband met de transactie moeten hebben. Dat vereist dat de kosten zijn opgeroepen door de transactie en zonder de transactie niet zouden zijn gemaakt. In 2023 komt de Hoge Raad met een nadere toelichting op "oorzakelijk verband". De rechtbank stelt zich in deze procedure de vraag of de kosten ook zonder de transactie zouden zijn gemaakt of niet. De Hoge Raad geeft aan dat het vereiste van een rechtstreeks oorzakelijk verband niet op deze wijze is bedoeld. Vertrekpunt moet zijn - aldus de Hoge Raad - dat de kosten moeten worden opgeroepen door de aan-verkoop van de desbetreffende deelneming. De kosten moeten hierbij - objectief gezien - nuttig of nodig zijn voor de transactie. Als de kosten niet bijdragen aan de deal zijn deze gewoon aftrekbaar.

Als een deal loopt fant zijn de gemaakte kosten een "soort van" transitorische post. Zolang de deal loopt moeten de kosten geactiveerd worden (Hoge Raad 2018). Als een verkoop (deal) niet doorgaat is sprake van regulier aftrekbare kosten. Als dan (enkele jaren later) alsnog een deal zou plaatsvinden moet worden gekeken of bepaalde kosten niet meer worden gemaakt en deze dus worden teruggenomen. Ook bij een voeging in de fiscale eenheid is de uitwerking niet anders (Hoge Raad 2006 en 2011).

Er is vaak discussie over aan- en verkoopkosten bij de verkoop (of koop) van een bedrijf. Dit komt omdat de kosten (en belangen) substantieel zijn (denk aan succesfee). Wij adviseren maandelijks bedrijven bij een verkoop of aankoop (of DDO). Het rechtstreeks oorzakelijke verband moet hierbij op de weegschaal worden gelegd. Bij vragen kunt u een afspraak maken of ons een e-mail sturen.