Verkoop B.V. met earn out

Earn out of aftrekbare lening

In een procedure bij het Gerechtshof Arnhem kwam het verschil tussen een aftrekbare lening of een niet aftrekbare last door een earn out aan de orde. In deze procedure ging het voor belastingplichtige niet goed. De niet volledige betaling van de koopsom viel onder de deelnemingsvrijstelling (earn out) en was geen lening.

Een earn out regeling bij de verkoop van aandelen

Als aandelen in een rechtspersoon worden verkocht is de opbrengst belastingvrij op grond van de deelnemingsvrijstelling (minimaal belang 5%). De deelnemingsvrijstelling in Nederland stelt dat voordelen uit hoofde van de verkoop (of bij verkoop) van een deelneming bij het opstellen of vaststellen van de winst buiten beschouwing blijven (dus belastingvrij). Soms wordt een deelneming verkocht tegen een vaste prijs, maar soms ook tegen een variabele koopprijs (afhankelijk van toekomstige winsten of omzet). Dit noemen we in de fiscale en overnamepraktijk een earn out regeling.

Meestal wordt een deel van de koopsom direct bij levering betaald (vast bedrag) en een deel van de koopsom variabel gemaakt (afhankelijk van resultaten nadat de deelneming is verkocht). Vorenstaande wordt afgesproken omdat de discussie over de goodwill hiermee deels wordt opgelost. De nabetalingen (of terugbetalingen) op grond van een earn out regeling vallen fiscaal onder de belastingvrije earn out regeling.

Earn out of lening

Soms is er discussie met de Belastingdienst of een nabetaling / terugbetaling moet worden gezien als belastingvrij earn out of aftrekbare lasten. In een procedure bij het Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden (d.d. 7 juni 2017) had de belastingplichtige certificaten in een B.V., deze werden in 2008 verkocht voor in totaal € 735.000. De koopsom wordt niet direct voldaan (lening). De koopsom wordt uiteindelijk niet betaald en ten laste van de winst gebracht. De Belastingdienst en de rechter accepteren de afwaardering niet. Er bestaat volgens het Gerechtshof een duidelijk verband tussen de verkoop en het ontstaan van de vordering, dit is een earn out regeling. Het verlies is niet aftrekbaar, aldus de rechter. Volgens de Rechtbank was het verlies wel aftrekbaar, in hoger beroep ging het dus niet goed voor belastingplichtige.

Rente op earn out

De rente welke wordt vergoed bij een earn out regeling valt meestal niet onder de deelnemingsvrijstelling. In een arrest van de Hoge Raad (25 september 2020) heeft onze hoogste rechtscollege beslist dat de wettelijke en de contractuele rente welke bij een earn out regeling wordt vergoed niet onder deeelnemingsvrijstelling valt omdat deze geen betrekking hebben op de prijs voor de aandelen.

Bron earn out of lening

Rechtbank Gelderland d.d. 28 juli 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2016:4178).

Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden d.d. 7 juni 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:4781).

Hoge Raad d.d. 25 september 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1503)