Vendor loan of earn-out lening?

Regelmatig zijn wij betrokken bij verkoop trajecten (of koop trajacten) bij klanten. De fiscale merites van de SPA en het due diligence onderzoek komen dan direct op je bureau. Op het moment dat de verkoper niet de gehele koopsom ontvangst en/of een deel van de koopsom afhankelijk is van toekomstige resultaten is sprake van een speciale lening, de zogenaamde Vendor Loan of Earn out Lening (artikel 13 lid 6 wet VPB). In de praktijk ontstaat er steeds vaker een discussie met de Belastingdienst over de fiscale gevolgen van dit soort leningen. Is de rente belast of niet ? Is de schuld aftrekbaar als die niet wordt betaald? In dit artikel geef ik een overzicht van de huidige stand van de jurisprudentie.

Wat is een earn out regeling ?

Een earn out is een variabele en uitgestelde betaling van de koopprijs bij een bedrijfsoverdracht / verkoop. De uiteindelijke verkoopprijs is bij een earn out afspraak geheel of gedeeltelijk afhankelijk van toekomstige resultaten, De koopsom is dus onzeker. De koopsom is bij een verkoop van een rechtspersoon vrijgesteld van (vennootschaps) belasting, dit komt door de deelnemingsvrijstelling. Vorenstaande geldt zowel bij een binnenlandse verkoop als bij een verkoop binnen de EU (soms wel bronheffing).

Wat is een vendor loan ?

Een vendor loan (vertaling verkopers lening) is een lening die de verkoper van een bedrijf / onderneming aan de koper heeft verstrekt bij een verkoop. De vendor Loan is bedoeld om de verkoper nog financieel betrokken te houden en tevens om de koper beter in staat te stellen de koop te financieren. Omdat de verkoper voor zijn uiteindelijke opbrengst (rente en aflossing op de lening) afhankelijk is van de resultaten van de onderneming zal hij/zij zich blijven inzetten voor goede resultaten van de onderneming. Het is – voor de verkoper – verstandig om heldere afspraken te maken over zekerheden, dividenduitkeringen, management fee’s en het stemrecht binnen de verkochte onderneming.

Earn out regeling en vendor loan

Als de earn out regeling van toepassing is op de vendor loan dan is een eventueel afwaarderingsverlies op de vordering fiscaal niet aftrekbaar, dit kan een groot nadeel zijn. De ontvangen rente valt dan echter vaak ook onder de deelnemingsvrijstelling, dit is dan weer een voordeel. Het spiegelbeeld is bij de koper van toepassing, de rente is niet aftrekbaar. Het is wel van belang dat koper en verkoper de lening op dezelfde wijze kwalificeren, dit kan anders in de toekomst gezeur opleveren. Om dit gezeur te voorkomen wordt er soms voor gekozen om de lening om te zetten in (cumulatief) prefererente aandelen.

Jurisprudentie inzake vendor loan en earn out lening

Er zijn in de afgelopen periode diverse arresten en uitspraken geweest over dit onderwerp. Een echte lijn is nog niet te ontdekken, hoewel uit het WOB verzoek uit 2022 wel een denkrichting van de Belastingdienst te herleiden is.

In 2005 is de Hoge Raad van mening dat bij opsplitsen van aandelen en een nabetaling gewoon de earn out regeling van toepassing is.
In 2013 heeft de Hoge Raad bepaald dat ook de oprenting van toekomstige termijnen onder de earn out regeling valt.
In een arrest van de Hoge Raad uit 2018 komt voor het eerst een echte vendor loan onder de earn out regeling aan de orde, de Hoge Raad kwalificeert een vendor loan als een earn out lening. De uitspraak lag in lijn met een eerder oordeel van het Gerechtshof.
In een later arrest van de Hoge Raad in 2020 wordt bepaald dat een rentevergoeding bij een te late betaling niet onder de earn out regeling valt.

Wanneer is sprake van een earn out lening ?

De Belastingdienst kijkt (achteraf) kritisch naar een Vendor Loan. Dit zal meestal plaatsvinden als de schuld – ten laste van de winst – wordt afgeboekt. De belastingdienst zal de Vendor Loan beoordelen op grond van alle relevante feiten en omstandigheden (en natuurlijk de gesloten SPA en leningsovereenkomst). Uit een WOO verzoek uit 2022 komt hierbij - in ruim 60 pagina's - het volgende naar voren:

Materiele onzekerheden
Verbinternisrechtelijke onzekerheden
Prijs voor de verkochte deelneming

De belastingdienst is van mening dat van een vendor loan die onder de earn out regeling valt in ieder geval sprake is bij materiele en verbintenisrechtelijke onderzekerheden:

jaarlijkse aflossing van de lening hangt samen met toekomstige dividenden van de overgedragen deelneming;
leningen die andere onzekere elementen hebben zoals een onzakelijke rente en/of;
leningen die onzekerheden bevatten over het moment (of de omvang) van de aflossing.

Uit dit WOO (of WOB) verzoek wordt duidelijk dat als de toekomstige aflossing met name afhankelijk is van toekomstige resultaten van de verkochte deelneming er sneller sprake is van een earn out lening. Als de lening gewoon vast staat en niet afhankelijk is van toekomstige resultaten van de onderneming (dus beperkt of geen debiteurenrisico voor de verkoper) is sprake van een normale (vendor) lening. De rente is dan gewoon belast (en aftrekbaar) en tevens kan de vordering (bij niet betaling) worden afgeboekt. De toetsing van de belastingdienst zal zoveel mogelijk objectief plaatsvinden, hierbij wordt aansluiting gezocht bij de jurisprudentie inzake de onzakelijke lening. De vraag is of een normale debiteur (een externe partij, zoals een bancaire instelling) het debiteuren risico ook zou accepteren. Dat hiervoor discussie zal (of kan) ontstaan lijkt logisch. Deze discussie komt veelal in beeld als de verkoper niet de gehele lening ontvangt en het restant wil afboeken ten laste van de winst. Het kan echter ook zo zijn dat de verkoper van mening is dat de rente onbelast is, hij/zij neemt hierbij dus de stelling in dat sprake is van een echte earn out lening.

Noot fiscaal jurist inzake vendor loan en earn out lening

Een verkoper kan de koper van zijn bedrijf (een deelneming) een handje helpen door de koper een (achtergestelde) lening te verstrekken, hierdoor hoeft niet de gehele koopsom (extern) te worden gefinancierd. In dergelijke gevallen spreken we van een vendor loan. De vraag is of een vendor loan ook onder de fiscale bepalingen voor een earn out regeling valt of niet. Volgens het WOB verzoek uit 2022 is dit alleen zo als de waarde van de lening door bijzondere omstandigheden onzeker is.

Er wordt regelmatig discussie gevoerd over "het wezen" van een lening. Advocaten gaan hierbij een M&A traject snel aan voorbij, fiscalisten kunnen er hele bomen over opzetten. Is de rente belast of niet ? Kan de lening worden afgeboekt of niet? Voor fiscalisten is dit regelmatig voer voor discussie met de koper en/of betrokken advocaten. De leningsvoorwaarden en de SPA (afspraken tussen partijen) zullen veelal voldoende ingredienten voor een (fiscale) discussie bevatten. Hierbij wordt met name gekeken naar het debiteurenrisico, de omvang van de lening en de afspraken omtrent de aanwending van de toekomstige winsten voor aflossing en rente betalingen. Vooroverleg met de Belastingdienst zal vaak de voorkeur verdienen, maar meestal is hier geen tijd voor. Mijn ervaring is dat de fiscale merites omtrent een vendor loan in de praktijk (bij het sluiten van de SPA/ koopovereenkomst) te weinig aandacht krijgt.

Daarnaast zijn de juridische en financiele afspraken van essentieel belang. Als de winst van een bedrijf wordt gebruikt voor aflossing van de lening is het van essentieel belang dat er heldere afspraken worden gemaakt over toekomstige management fee, investeringen, dividend beleid en de normale voortzetting van de activiteiten. Tevens is van belang dat een vendor loan direct opeisbaar is als de koper zijn verplichtingen en/of gemaakte afspraken niet zou nakomen. Neem tevens een change of control afspraak op, als het bedrijf een nieuwe directeur of eigenaar krijgt moet de vendor loan direct worden afgelost (doorverkoop), dit zou ook moeten gelden bij herfinanciering en/of uitbreiding van de groep bij koper.

Als u hierover advies of een goed gesprek zou willen neem dan gerust contact op met onderstaande.