Hoge Raad maakt afwaardering mogelijk

Als een vennoot van een vof een negatief kapitaal heeft, dan kan dit negatieve kapitaal bij uittreden omgezet worden in een vordering van de vof op de uittredende vennoot. Maar wat als deze vordering oninbaar blijkt? Kan de vordering dan afgewaardeerd worden ten laste van de winst? Hoe zit het met de toetsing aan de vereisten van een zakelijke lening?

De Hoge Raad oordeelt op 16 november 2018, dat de criteria voor de onzakelijke lening niet van toepassing zijn op de omzetting van het negatieve kapitaal in een lening. Verder concludeert de Hoge Raad, dat afwaardering mogelijk is voor zover de werkelijke waarde van de lening op moment van omzetting de nominale waarde overtreft.       

Casus: Hoge Raad maakt afwaardering mogelijk

Zoon zat met zijn echtgenote en vader in een vof. Toen vader uittrad uit de vof was zijn aandeel in het eigen vermogen negatief (ruim een ton). Het negatieve kapitaal werd omgezet in een vordering van vof op vader. Na verloop van enkele jaren werd duidelijk, dat vader zijn schuld aan de vof niet kon inlossen. Zelfs na verkoop van de woning van vader resteerde nog een schuld van circa EUR 60.000. Zoon en schoondochter willen het restant van de vordering afwaarderen ten laste van de winst.

De Inspecteur zet een dikke streep door de afwaardering omdat de lening  niet onder zakelijke voorwaarden is verstrekt. Het Hof is het eens met de Inspecteur. Met de geldlening aan vader wordt volgens het Hof een debiteurenrisico gelopen, dat een onafhankelijk derde niet zou hebben gelopen. Er is immers geen looptijd of aflossingsschema overeengekomen noch zijn zekerheden verstrekt. Conclusie: afwaardering is niet mogelijk.   

De Hoge Raad overwoog echter dat bij de toetsing van de zakelijkheid van een schuld moet worden gekeken naar het moment van het ontstaan. Nu de vordering is ontstaan vanwege de verplichting van vader om het negatieve kapitaal aan te zuiveren, vloeit deze rechtstreeks voort uit de zakelijke verhoudingen. De Inspecteur kan een dergelijke vordering dan ook niet gelijkstellen met een ‘normale’ lening.    

Verder overwoog de Hoge Raad dat voor zover de vordering op het moment van uittreding al onvolwaardig was, het vermogensverlies niet voortkomt uit de aanvaarding van een onzakelijk debiteurenrisico. Ligt de nominale waarde van die vordering op dat moment hoger dan de waarde in het economische verkeer, dan mogen de achterblijvende vennoten dat verlies aftrekken. Een waardedaling van de vordering die zich na de uittreding heeft voorgedaan, is echter niet aftrekbaar.

Noot fiscaal jurist: Hoge Raad maakt afwaardering mogelijk

Voor de Vennootschapsbelasting kennen we reeds het begrip ‘onzakelijke lening’, waar de Belastingdienst zich tot in den treure op beroept. Is een lening tussen gelieerde partijen niet onder zakelijke voorwaarden aangegaan (geen/lage rente, geen aflossingsschema, geen zekerheden), dan kan de afwaardering niet ten laste van de winst worden  gebracht.  De in de jurisprudentie ont-stane leer inzake de onzakelijke lening geldt tevens in de IB-sfeer. De Hoge Raad zet echter duidelijk een streep door de opvatting, dat een vordering als de onderhavige op dezelfde wijze moet worden getoetst aan de criteria van een zakelijke lening. Immers komt de vordering reeds voort uit de onderlinge rechtsbetrekking tussen vennoten welke op zakelijke gronden berust. Een afwaardering is dan mogelijk indien de nominale vordering op moment van uittreden hoger ligt dan de werkelijke waarde van de vordering. Een terechte nuancering op de leer van de onzakelijke lening!

Bron: Hoge Raad maakt afwaardering mogelijk

• Hoge Raad 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2133;
• Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5453.