Omzetbelasting en commissarisbeloning

Commissarissen, toezichthouders en leden van commissies hebben al jaren discussie met de Belastingdienst over het indienen van hun btw-aangiften. Moet u met of zonder btw factureren? Met name instellingen die geen btw kunnen aftrekken worstelen met deze vraag. De btw is dan immers een kostenpost.

Zowel het Europese Hof van Justitie (2019) en de Hoge Raad (2020) hebben al vastgesteld dat er meestal geen btw hoeft te worden gerekend over de vergoeding van commissarissen en leden van de raad van toezicht. De staatssecretaris komt nu met een besluit.

De staatssecretaris en daarmee de Belastingdienst vinden sinds 2013 dat u als commissaris of toezichthouder al vrij snel btw-ondernemer bent en daarom btw in rekening moet brengen. Aan dit tijdperk lijkt nu een eind te komen.

Commissaris en toezichthouders niet altijd btw-ondernemer.

Wie is btw-ondernemer?

De definitie van het btw-ondernemerschap staat keurig in de Wet op de Omzetbelasting uit 1968. Btw-ondernemer is eenieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Drie elementen spelen hierbij een rol:

1. Het begrip ieder: dit zijn natuurlijke personen en rechtspersonen (maar ook samenwerkingsverbanden hiervan).
2. Zelfstandig: een persoon is niet zelfstandig en is geen btw-ondernemer als hij of zij met zijn werkgever een arbeidsovereenkomst heeft gesloten of een andere juridische binding is aangegaan waaruit ondergeschiktheid ontstaat.
3. Bedrijf: het moet gaan om een economische activiteit die duurzaam naar opbrengsten streeft en regelmatig prestaties tegen een vergoeding verricht.

Een commissaris draagt meestal geen individuele verantwoordelijkheid, veelal is er door verzekeringen ook geen economisch risico omdat de vergoeding toch wel wordt betaald. De vergoeding is afhankelijk van zijn of haar aanwezigheid en de gewerkte uren. De zelfstandigheid ontbreekt hierdoor, aldus het Hof van Justitie (zie hierna). De Hoge Raad doet er nog een schepje bovenop (zie hierna). Volgens ons hoogste rechtscollege ontbreekt de zelfstandig uitgeoefende economische activiteit.

EU over omzetbelasting bij commissarissen

Het Europese Hof van Justitie heeft op 13 juni 2019 in de Nederlandse zaak ‘IO’ beslist over het btw-ondernemerschap van een lid van de raad van commissarissen van een stichting. Het Hof van Justitie oordeelde dat de commissaris geen btw-ondernemer was, omdat geen sprake was van zelfstandigheid. De commissaris handelde noch in eigen naam, noch voor eigen rekening, noch onder zijn eigen verantwoordelijkheid en voldeed daarmee niet aan het ondernemersbegrip voor de btw.

Hoge Raad over omzetbelasting bij commissarissen  

De Hoge Raad heeft in haar arrest van 26 juni 2020 over vacatiegelden van een voorzitter en / of lid van een bezwaarcommissie overeenkomstig bepaald en definitief duidelijk gemaakt dat de benodigde zelfstandigheid voor btw-ondernemerschap vaak ontbreekt. Dit betekent in de praktijk dat u als commissaris, toezichthouder of lid van een commissie voor dergelijke werkzaamheden niet zomaar btw-ondernemer bent of wordt. De Hoge Raad kiepte bij deze uitspraak het oordeel van het Gerechtshof in de prullenbak.

Nieuw besluit over omzetbelasting bij commissarissen en RvT

De staatssecretaris was, gelet op de nuances in het arrest van de Hoge Raad, in combinatie met het arrest ‘IO’ genoodzaakt een nieuw besluit uit te brengen dat ziet op de btw-behandeling van natuurlijke personen die optreden als toezichthouder of als lid van een bezwaaradviescommissie of andere soortgelijke werkzaamheden. Hiermee wordt invulling gegeven aan het begrip zelfstandige uit artikel 7 Wet Omzetbelasting.

De staatssecretaris van Financiën heeft op 6 mei 2021 een Besluit gepubliceerd waarin wordt toegelicht of en hoe commissarissen en toezichthouders btw moeten berekenen op hun activiteiten. Voor commissarissen en toezichthouders betekent dit in veruit de meeste gevallen dat zij geen btw (meer) hoeven te berekenen over de vergoeding die zij hiervoor ontvangen. Dit is anders als de betreffende commissaris of toezichthouder ‘individuele verantwoordelijkheid draagt voor de handelingen van het toezichthoudend orgaan’.

De staatssecretaris heeft zich in vier specifieke situaties uitgesproken over de vraag of een commissaris of toezichthouder btw in rekening moet brengen. Indien sprake is van één van de volgende omstandigheden, hoeft een commissaris geen btw in rekening te brengen en kan hij mogelijk nog voor het verleden corrigeren. Het Besluit heeft immers terugwerkende kracht tot 13 juni 2019, de datum van het arrest 'IO’.

1. Het toezichthoudend orgaan waarin de commissaris zitting neemt heeft een wettelijke grondslag in het privaatrecht of het publiekrecht (nv, bv, (bedrijfstak) pensioenfonds). De commissaris verricht zijn werkzaamheden als statutair lid van het toezichtsorgaan en treedt op namens het toezichtsorgaan. Uit de reglementen en statuten volgt eveneens dat hij de toezichtswerkzaamheden verricht op naam van en onder verantwoordelijkheid van het toezichthoudende orgaan. In dat geval ontbreekt volgens de staatssecretaris de zelfstandigheid om te kwalificeren als btw-ondernemer.
2. Het toezichthoudend orgaan waarin de commissaris zitting neemt heeft geen wettelijke grondslag in het privaatrecht of het publiekrecht, maar is vergelijkbaar met een nv of bv (o.a. stichting, vereniging). In deze gevallen ontbreekt de wettelijke grondslag voor het toezichthoudend orgaan, maar zijn de werkzaamheden grotendeels gelijk. Ook hier moet uit de reglementen en statuten volgen dat de commissaris de toezichtswerkzaamheden verricht op naam van en onder verantwoordelijkheid van het toezichthoudende orgaan.
3. Bezwaaradviescommissies, adviescolleges met wettelijke taak. Bezwaaradviescommissies in de zin van art. 7:13 Awb hebben een wettelijk geregelde taak. De voorzitters en de leden van deze commissies treden op namens de commissie en niet voor eigen rekening en risico. Ook hier ontbreekt daarom de zelfstandigheid om te kwalificeren als btw-ondernemer
4. Toetsingscommissies, geschillencommissies en vergelijkbare commissies. Voorzitters en leden van een dergelijke commissie die op persoonlijke titel benoemd zijn, zijn volgens de staatssecretaris onvoldoende zelfstandig om te kwalificeren als btw-ondernemer. Het gaat dan om commissies waarbij de leden individueel geen externe taken of verantwoordelijkheden hebben, maar optreden naar buiten als één geheel.

Noot fiscaal jurist over btw bij commissarissen

Een belangrijk verschil met eerdere regelingen is dat het uitgangspunt dat geen btw berekend hoeft te worden ook geldt indien iemand meerdere commissariaten heeft (er was een periode dat iemand bij vijf commissariaten ‘automatisch’ btw-ondernemer was) en / of vanuit zijn of haar bv factureert voor deze werkzaamheden.

De staatssecretaris stelt duidelijk in het Besluit dat hij zich alleen uitspreekt over de vier situaties die hierboven genoemd zijn. Dit houdt echter niet in dat alleen in deze vier situaties de heffing van btw achterwege kan blijven. Ook in andere gevallen kan op basis van geldende wetgeving en jurisprudentie btw-heffing achterwege blijven, maar dat zal op individuele basis beoordeeld moeten worden. Wij kunnen u daarbij uiteraard van advies dienen.

Bron btw en commissaris

• Besluit staatssecretaris van Financiën (nr. 2021-9403; hierna: het Besluit) over de btw-positie van leden van Raden van Commissarissen, leden van Raden van Toezicht en leden van verschillende commissies.
• Arrest van het Hof van Justitie EU in de zaak IO (nr. C-420/18), ging over lid van bezwarenadvies commissie, was geen btw-ondernemer (geen zelfstandigheid).
• Hoge Raad d.d. 26 juni 2021 ECLI:NL:HR:2020:1143 inzake omzetbelasting en zelfstandigheid bij leden bezwarenadviescommissie.