Btw bij bedrijfsovernames

In de praktijk komt nogal eens de vraag voorbij of ten aanzien van de dienstverlening door partijen die bedrijfsovernames begeleiden, deze belast is met btw. Vervolgens is het de vraag of de onderneming die de factuur ontvangt de berekende btw kan terugvragen. Op 11 oktober 2022 heeft Rechtbank Den Haag hierover een interessante uitspraak gedaan. Ook eerdere uitspraken van de Hoge Raad geven houvast voor deze stelling, zie hiertoe een arrest uit 2012 van de Hoge Raad (DTZ Zadelhoff) resp. een uitspraak van het Hof van Justitie in 2012.

Conclusie omzetbelasting over activiteiten M&A kantoor

De belastingdienst worstelt een beetje met de BTW over diensten bij de verkoop van een deelneming. Deze diensten zijn in principe vrijgesteld van BTW. Omdat de dienststen van een M&A kantoor meer betreffen dan enkel bemiddeling lijkt het erop dat deze diensten wel belast mogen worden met BTW. Dit zegt echter nog niks over het verrekenen van BTW bij de verkopende partij.

Uitgangspunt uit vaktechnische informatie, jurisprudentie en standpunten van de belastingdienst is dat M&A kantoren BTW moeten rekenen over hun dienstverlening (inclusief succesfee). Dit is nog niet het evidente standpunt van de Belastingdienst maar lijkt verdedigbaar uit interne stukken van de belastingdienst. Het zou wenselijk zijn dat de Belastingdienst een standpunt inneemt over dit onderwerp en/of als een M&A partij in vooroverleg zou treden met de belastingdienst over dit onderwerp.

1. Vrijstelling aandelenoverdracht: De overdracht van een aandelenpakket wordt gezien als een zelfstandige economische activiteit en valt onder de btw-vrijstelling voor handelingen inzake effecten volgens art. 11(i)(2) OB.
2. Geen aftrek voorbelasting: Kosten direct toerekenbaar aan een btw-vrijgestelde aandelenoverdracht zijn niet aftrekbaar. Dit is bevestigd in de Ryanair-zaak door het HvJ EU op 17 oktober 2018 (ECLI:EU:C:2018:834).
3. Bemiddelingskosten: Kosten die als bemiddeling kunnen worden aangemerkt, vallen onder de vrijstelling van art. 11(1)(i)(2) OB. Echter, diensten van een M&A-kantoor kwalificeren niet als vrijgestelde bemiddelingsdiensten, inclusief de succesfee.
4. Beleidsstandpunt Belastingdienst: Een besluit uit 2004 (CPP2004/1709M) stelt dat verkoopkosten algemene kosten kunnen zijn voor aftrek, maar dit standpunt is achterhaald en biedt geen rechtsbescherming.
5. X-arrest en algemeenheid van goederen: De verkoop van enkel een deelneming kwalificeert niet als overgang van een geheel of gedeelte van algemeenheid van goederen (HvJ EU, 30 mei 2013, C-651/11).
6. Cibo-arrest: Uitgaven van een holding voor de verwerving van een deelneming zijn onderdeel van algemene kosten en hebben een directe samenhang met het geheel van haar bedrijfsactiviteiten (HvJ EG, 27 september 2001, C-16/00).
7. Geen aftrek voorbelasting bij aandelenverkoop: De Hoge Raad en Hof Amsterdam hebben geoordeeld dat voorbelasting op kosten gerelateerd aan de aandelenoverdracht niet aftrekbaar is, omdat deze een zelfstandige economische activiteit vormen.
8. Specifieke jurisprudentie: Verschillende uitspraken, waaronder van het Hof Arnhem-Leeuwarden en Rechtbank Den Haag, bevestigen de complexiteit rondom de aftrekbaarheid van voorbelasting en de toepassing van btw-vrijstellingen op bemiddelingsdiensten en succesfees.
9. Recente rechtspraak: Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde in januari 2024 dat de verkoop van aandelen geen economische activiteit vormt en dat omzetbelasting over kosten niet als voorbelasting aftrekbaar is.
10. WOO-verzoek en beleid Belastingdienst: Een WOO-verzoek uit 2023 onthulde beleid van de Belastingdienst waaruit blijkt dat diensten van een M&A-bureau, inclusief succesfees, niet onder de vrijstelling voor bemiddeling vallen en btw-plichtig zijn.
    

Geen BTW aftrek bij verkoop deelneming

Rechtbank Zeeland-West-Brabant is op 11 januari 2024 van mening dat Z BV geen recht heeft op aftrek van omzetbelasting over diensten bij verkoop van aandelen. De casus

• Z BV is BTW ondernemer (management activiteiten binnen een concern)
• De aandelen in Z BV worden verkocht aan X SA, dit is verzorgd door (buitenlandse) dienstverleners (M&A partij), de BTW op deze facturen wordt teruggevraagd
• De Rechtbank is van mening dat de verkoop van de aandelen geen economische activiteit (ook geen verlengstuk van de algemene activiteiten). De voorbelasting is niet aftrekbaar aldus de rechtbank.
• De Rechtbank is ook van mening dat de diensten van 2 dienstverleners zijn vrijgesteld van omzetbelasting omdat dit bemiddelingsdiensten zijn (artikel 11 lid 1 letter i 2e OB)

Op 14 juli 2023 is er een WOO-verzoek gedaan over het beleid van de Belastingdienst inzake de behandeling van de succesfee van een M&A-bureau. De diensten van een M&A-bureau gaan verder dan louter bemiddeling en vallen daarom niet onder de vrijstelling voor bemiddeling inzake effecten, is de algemene mening op dat moment. Ook over de succesfee moet btw worden berekend (aldus de visie van de Belastingdienst).

Standpunt M&A Praktijk inzake BTW en succesfee

Er is op dit moment veel discussie bij M&A Praktijken over het in rekening brengen van BTW. De meeste M&A kantoren stellen zich op het standpunt dat er gewoon BTW moet worden berekend over hun vergoedingen. Dit omdat de M&A partij meer doet dan alleen succesfee rekenen, de andere activiteiten zijn:

• Advisering structuur en aandeelhouders
• Advisering anonimisering
• Fiscale en juridische advisering
• Presentatie over bedrijf
• Financiele rapportages, onderzoek branche
• Onderzoek potentiele kopers (long en short list)
• Opstelling informatie memorandum
• (Pre) Due Diligence onderzoek

Als een M&A praktijk meer dienstverlening heeft verricht dan het enkel verkopen van een bedrijf (bemiddeling) is het pleitbaar dat er omzetbelasting wordt berekend over de totale prestatie. Bij een samengestelde prestatie voor de BTW (scriptie 2013 / jurisprudentie ), ook wel sui generis in de BTW praktijk, mag in voorkomende gevallen het algemene tarief van 21% worden berekend.

M&A kantoren hebben ook de voorkeur om BTW over hun prestaties te rekenen omdat er anders een probleem zal ontstaan bij de aan hen in rekening gebrachte BTW op bijvoorbeeld management fee, kosten en huur. Als deze BTW niet aftrekbaar is zal dit voor het M&A kantoor als kosten worden gezien. Tevens is er wellicht onterecht geopteerd voor BTW belaste huur (bij een huurpand), dit met alle gevolgen (discussie verhuurder) van dien. De ten onrechte in rekening gebrachte BTW zou dan wellicht ook nog moeten worden terugbetaald aan de afnemer, dergelijke financiële gevolgen zijn niet te overzien. Bij vorenstaande laten we nog buiten beschouwing dat de belastingdienst nog 5 jaar terug zou kunnen met naheffingen. Dat M&A partijen een serieus punt gaan maken van de BTW is hiermee helder en begrijpelijk.

Het is van essentieel belang dat een M&A praktijk meer doet dan alleen bemiddeling, dit zal uit de opdrachtbevestiging en de feitelijk opdracht moeten volgen. Steun voor de M&A praktijk is te vinden in het huidige standpunt van de belastingdienst en een (oud) arrest van de Hoge Raad en heldere noot van de AG. Ook het Hof van Justitie stelt in 2012 dat als twee elementen zo nauw verbonden zijn dat zij, objectief gezien, één enkele economische prestatie vormen.

Essentiele vraag blijft "wat is de kern presentatie, bemiddeling of meer". Bij enkel bemiddeling is de Rechtbank van mening dat geen BTW mag worden gerekend, tegen deze uitspraak is (om onduidelijke redenen) geen beroep aangetekend. In deze casus werden extra diensten niet door het M&A bedrijf verricht maar door derden, het M&A bedrijf hield zich bezig met de bemiddeling bij verkoop, niet meer en niet minder.

Tip: Vooroverleg met de belastingdienst over de dienstverlening door het M&A kantoor kan de onduidelijkheid wegnemen 

DTZ Zadelhoff procedure voor BTW

Bemiddeling is niet altijd een belaste prestatie voor de omzetbelasting. Bemiddelen bij de verkoop van aandelen is volgens deze procedure en een eerder arrest van het Europese Hof van Justitie een BTW vrijgestelde dienst. Normaal gesproken is bemiddeling voor de BTW een dienst die belast is met BTW. Soms kan er echter ook een vrijstelling van toepassing zijn, zoals de vrijstelling voor financiele handelingen en/of activiteiten inzake effecten of aandelen. Als een pand (onroerende zaak) eigendom is van een rechtspersoon (zoals een BV) dan kan een verkoop op meerdere manieren worden vormgegeven, bijvoorbeeld door de verkoop van het pand en/of door de verkoop van de aandelen van de BV. Bij de laatste optie is er geen BTW verschuldigd.

M&A praktijk, omzetbelasting en succesfee

In de praktijk is er veel gezeur (of beter discussie) over de vraag of de dienstverlening van M&A kantoren vrijgesteld is van BTW. Voor zover de aan/verkoopkosten als bemiddeling kunnen worden aangemerkt geldt - volgens de rechtbank - de vrijstelling van artikel 11 lid 1 letter i onderdeel 2 Wet Omzetbelasting (bemiddeling inzake effecten). De succesfee en uurfee zijn hiermee vrijgesteld van omzetbelasting. Het is niet geheel helder of alle activiteiten van een M&A kantoor onder de vrijstelling vallen. Het lijkt verdedigbaar dat het opstellen van het bedrijfsmemorandum en de waardering wel onder het reguliere BTW tarief vallen. De M&A sector zit niet geheel op 1 lijn en er is veel discussie. Het algemene standpunt lijkt dat er gewoon BTW in rekening wordt gebracht en dat dit nadien wellicht wordt aangepast en komt vast te staan dat er geen BTW is verschuldigd (nieuwe factuur zonder BTW). Het nadeel voor het M&A kantoor is dat bij een vrijgestelde activiteit de toerekenbare BTW op de inkoop niet verrekenbaar is. Dit nadeel lijkt te beperkt omdat het grootste deel van de kosten samenhangen met personeelskosten. Als er (substantiele) management fee's worden gerekend door de aandeelhouders kan er wel een probleem in de vooraftrek ontstaan.

Begeleiding overnames en omzetbelasting

In principe is de dienstverlener die overnames begeleidt ondernemer voor de btw en derhalve btw verschuldigd over de door haar in rekening gebrachte vergoeding. Wanneer de verkoop van de onderneming echter tot stand komt in de vorm van een aandelentransactie, kan de vrijstelling van artikel 11 lid 1 i van de wet Omzetbelasting 1968 van toepassing zijn. Die vrijstelling ziet op prestaties die als bemiddeling bij effectentransacties gezien kunnen worden. Voor de onderneming die de factuur ontvangt is de vraag of de btw aftrekbaar is. Wanneer er sprake is van een aandelentransactie, wordt vaak gesteld dat deze transactie in het belang is van de aandeelhouders en niet van de onderneming. Het gevolg is dat de btw niet aftrekbaar is.

Procedure inzake verkoop aandelen en btw

Vrijstelling btw van toepassing bij bemiddeling verkoop aandelen?

In de casus speelde de vraag of voornoemde vrijstelling van toepassing is en of de onderneming die de factuur ontving de btw op de kosten met betrekking tot de verkoop mocht terugvragen. In deze zaak handelt het om de verkoop van een onderneming middels een aandelentransactie. In de overeenkomst van dienstverlening tussen de bedrijfsovernamespecialist en de verkoper is niet specifiek opgenomen dat de doelstelling is verkoop van aandelen. De dienstverlening staat veel breder beschreven, waarbij de mogelijkheid wordt opengehouden dat de transactie kan plaatsvinden door een zogenaamde verkoop van de activa en passiva van de onderneming of door de verkoop van aandelen.

De Rechtbank geeft aan dat het niet ter zake doet dat in de engagement letter onder een sale meer wordt verstaan dan enkel een aandelenoverdracht. Slechts van belang is de objectieve aard van de handeling die uiteindelijk heeft plaatsgevonden. Niet in geschil is dat er uiteindelijk een aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden, zodat van deze handeling moet worden uitgegaan. Hierdoor zijn de diensten die hebben geleid tot de verkoop van aandelen aan te merken als bemiddeling inzake effecten waarop de vrijstelling van artikel 11 lid 1 i van toepassing is.

BTW over succesfee en bemiddeling verrekenbaar?

De eiser in de casus voor Rechtbank Den Haag heeft, naast de voornoemde diensten waarop de vrijstelling van toepassing is, ook andere diensten afgenomen ten behoeve van de aandelenoverdracht waarbij btw in rekening is gebracht. De vraag is of deze btw aftrekbaar is. De btw is aftrekbaar als de kosten een rechtstreeks verband houden met door de onderneming te verrichten handelingen of wanneer de kosten noodzakelijk zijn om bepaalde economische activiteiten mogelijk te maken. In casu vond belanghebbende dat hiervan sprake was. De inspecteur is van mening dat de kosten louter door aandeelhoudersmotieven zijn gemaakt. Omdat beide partijen hun stellingen niet nader onderbouwd hebben, gaat de Rechtbank, heel praktisch, in het midden zitten: 50% van de in rekening gebrachte btw is aftrekbaar.

Noot fiscaal jurist inzake btw bij bemiddeling verkoop

Voor de praktijk is het interessant om in de uitspraak van de Rechtbank na te kijken welke activiteiten onderdeel uitmaakten van de werkzaamheden die uiteindelijk leiden tot de verrichte dienst, bemiddeling bij een aandelentransactie.  De belastingdienst worstelt een beetje met de BTW over diensten bij de verkoop van een deelneming. Deze diensten zijn in principe vrijgesteld van BTW. Omdat de dienststen van een M&A kantoor meer betreffen dan enkel bemiddeling lijkt het erop dat deze diensten wel belast mogen worden met BTW (WOO verzoek). Dit zegt echter nog niks over het verrekenen van BTW bij de verkopende partij.

Bron succesfee en omzetbelasting

Rechtbank Zeeland West Brabant d.d. 11 januari 2024 ECLI:NL:RBZWB:2024:139

Rechtbank Den Haag d.d. 10 oktober 2022 ECLI:NL:RBDHA:2022:11467

Hoge Raad d.d. 10 januari 2001 ECLI:NL:HR:2001:AA9390

Hof van Justitie d.d. 19 juli 2012 (Deutsche bank) ECLI:EU:C:2012:484