Aftrek BTW voor kosten DGA die door B.V. worden voldaan

Komt de BTW voor aftrek in aanmerking indien een B.V. de advocaatkosten voor de DGA betaalt?

Een B.V. voldoet facturen ten behoeve van een procedure tegen haar DGA. Is de BTW aftrekbaar of niet?

Procedure inzake aftrek BTW voor kosten DGA

De Hoge Raad heeft in haar uitspraak van 20 maart 2020 een zaak terugverwezen naar het Gerechtshof waarin het volgende speelde:

Een DGA van diverse ondernemingen is in het verleden strafrechtelijk vervolgd. Hij is hiervan vrijgesproken.
Eén van zijn B.V.’s , die overigens niet bij de strafrechtelijke procedure betrokken was, heeft hiervoor de advocaatkosten voor haar rekening genomen.
De B.V. was van mening dat zij, vanwege de beschadigde reputatie van haar directeur, geen opdrachten meer kreeg, en dat zij pas na de vrijspraak van haar directeur haar ondernemingsactiviteiten heeft kunnen voortzetten.
De Rechtbank en het Hof hebben geoordeeld dat de B.V. niet de afnemer van de advocaatdiensten is en dat zij daarom de op de facturen vermelde BTW-bedragen ten onrechte in aftrek heeft gebracht.
Volgens de Hoge Raad kunnen de behoeften van de B.V. het noodzakelijk maken dat zij de advocaatdiensten afnam, omdat zij geen andere reële mogelijkheden had om het voortbestaan van haar economische activiteit veilig te stellen. In dat geval moet worden aangenomen dat de kosten van de advocaatdiensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de gehele economische activiteit van de B.V.
Aan het bestaan van een dergelijk verband hoeft namelijk niet in de weg te staan dat de oorzaak van de kosten (uiteindelijk) is terug te voeren op een handeling die een bestuurder / DGA van de ondernemer heeft verricht in het kader van activiteiten die zich buiten die onderneming afspeelden.

Wie is feitelijk de afnemer van de advocaatdiensten?

Voor het Hof was onder andere in geschil wie de afnemer van de advocaatdiensten is. Vastgesteld is dat de facturen aan de B.V. zijn gericht en dat de B.V. een civielrechtelijke overeenkomst met het advocatenkantoor is aangegaan en deze heeft betaald. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat de B.V. de afnemer van de advocaatdiensten is.

Zorgt het BUA voor uitsluiting aftrek BTW op kosten van DGA?

Daarnaast was in geschil of artikel 1, lid 1, aanhef en letter c, van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (het BUA) in de weg staat aan aftrek van de op de facturen van het advocatenkantoor vermelde bedragen aan omzetbelasting. Deze bepaling sluit de aftrek van omzetbelasting uit voor zover de goederen of de diensten worden gebezigd voor persoonlijke doeleinden van het personeel. Onder dergelijke diensten is in beginsel te begrijpen de rechtsbijstand bij strafrechtelijke vervolging van een eigen werknemer.

De Hoge Raad stelt dat de hiervoor bedoelde uitsluiting van aftrek niet van toepassing is indien bijzondere omstandigheden de werkgever dwingen tot het afnemen van de diensten. Die uitzondering doet zich voor indien de uitgaven voor die diensten primair worden gedaan in het belang van de onderneming en het persoonlijke voordeel van de werknemer, zo al aanwezig, voor de werkgever van ondergeschikt belang is.

Noot fiscaal jurist inzake BTW op facturen t.b.v. DGA

Indien na verwijzing komt vast te staan dat de behoeften van de onderneming van de B.V. het noodzakelijk maakten dat de B.V. de advocaatdiensten afnam, moet ervan worden uitgegaan dat bijzondere omstandigheden de B.V. hebben gedwongen tot het afnemen van die diensten, zodat het BUA niet van toepassing is.

Wanneer uw B.V. kosten maakt waarvan ook derden (indirect) het voordeel hebben, zoals kosten ten behoeve van de DGA, een werknemer of een andere concernvennootschap, kan het recht op aftrek ter discussie komen te staan. Aftrek van voorbelasting is niet bij voorbaat uitgesloten indien aan de gestelde formele voorwaarden (zie ook onder factuurvereisten) is voldaan. Het is dus van belang in een dergelijk geval e.e.a. goed vast te leggen en te onderzoeken of en in welke mate recht op aftrek van voorbelasting bestaat.