De lucratief-belangregeling in het MKB? Help!

Als wij bij bedrijfsopvolging of werknemersparticipatie bij onze cliënten beginnen over de lucratief-belangregeling, leidt dit doorgaans tot glazige ogen bij onze gesprekspartners en de vraag waar wij het in vredesnaam over hebben. Toch is de lucratief belangregeling in de praktijk niet alleen aan de orde bij beloningen van managers van private equity-partijen. Ook bij bedrijfsopvolgingen, gedeeltelijke verkoop en werknemers-participaties komt het begrip c.q. de kwalificatie van een aandelenpakket als lucratief belang geregeld voorbij. Hoe zit het? Lees en huiver!

Kamervragen over belastingheffing bij private equity

In oktober 2024 zijn er nog kamervragen gesteld over de belastingheffing bij private equity. Deze vragen zijn gesteld naar aanleiding van een belastingwijziging in het Verenigd Koninkrijk. Nederland kent sinds 2009 de lucratiefbelang regeling waarbij op grond van de "carried" als basis het inkomen wordt belast in box 1 (resultaat uit overige werkzaamheden), met als alternatief de zogenoemde aanmerkelijkbelang variant (heffing in box 2). De Tweede Kamer heeft in 2024 een motie aangenomen om voordelen uit een lucratief belang te allen tijde te belasten in box 1. Daarmee zou de huidige mogelijkheid vervallen om te kiezen voor een heffing in box 2 bij onmiddellijke dooruitdeling naar privé van ten minste 95% van de voordelen tegen een lager belastingtarief door middel van de aanmerkelijkbelangvariant.

Hoe werkt de lucratief belang regeling en wat zijn de risico's

Bedoeling van de wetgever bij lucratief belang

De lucratief belang regeling is onderdeel van de inkomstenbelasting. De regeling is destijds bedacht om te voorkomen dat werknemers een excessieve beloning via een fiscaal gunstige route zouden ontvangen. Focus ligt hierbij met name op situaties waarbij de investering van de persoon (meestal werknemer) in geen verhouding staat tot de investering.

De excessieve of ‘disproportionele’ beloning is met name verbonden aan het belonen van managers van private equity-partijen. De bedoeling van de beloning is dan dat de managers via het uitrollen van de strategie in de ‘targetcompany’ aandeelhouderswaarde te creëren, waarin zij dan meedelen. Doorgaans leidt een relatief lage investering van de managers tot ‘disproportionele’ winsten bij een exit van de private-equity-partij.

Kwalificatie aandelen in de inkomstenbelasting

Als aandelen kwalificeren als een lucratief belang, worden de ontvangen inkomsten (dividend en verkoopwinst) in box 1 belast tegen een tarief van maximaal 49,5%. Als de als lucratief te kwalificeren aandelen middellijk worden gehouden (dit wil zeggen via een holding), dan kunnen de inkomsten worden belast tegen het tarief in box 2 (24,5% over de eerste EUR 67.000, daarboven 33%, cijfers 2024). Voorwaarde is dan wel dat het genoten voordeel voor ten minste 95% (als dividend) wordt doorgestoten (naar prive).

Waarom is dit nu complex?

Nou, de aandelen kunnen ook kwalificeren als een zogenoemd aanmerkelijk belang (5% van de aandelen, zelfde tarief in box 2 maar geen doorstootverplichting van 95% van het voordeel) en kwalificeren als en bezitting in box 3 (minder dan 5%). Snapt u het nog of worden de ogen ook al glazig? We gaan het op hoofdlijnen uitleggen.

Lucratief belang en belastingdienst

Beloningsoogmerk voor managers

Allereerst is van belang dat aandelen moeten worden verkregen als beloning voor verrichtte of nog te verrichten werkzaamheden. Zonder dit zogenoemde beloningsoogmerk, kunnen aandelen nooit kwalificeren als een lucratief belang. Als er een dienstverband bestaat, wordt het beloningsoogmerk in de praktijk redelijk makkelijk aangenomen.

Criteria lucratief belang

Vervolgens moet worden beoordeeld of er sprake is van hefboom (‘disproportioneel rendement’) in relatie tot investering/risico. Er moet dan worden voldaan aan de volgende voorwaarden:

De aandelensoort bedraagt minimaal 10% van het totale aandelenkapitaal van de rechtspersoon;
De aandelensoort is achtergesteld bij andere soorten;
Het aandelenkapitaal bestaat uit verschillende soorten aandelen.

Ook bij cumulatief preferente aandelen (soort ‘lening’) kan sprake zijn van een lucratief belang. Hiervan is sprake als er een preferentie is van tenminste 15% van het dividend.

Ook een vordering kan een lucratief belang vormen. Het moet dan gaan om vorderingen waarop het rendement afhankelijk is van de doelen / prestaties van de bestuurders, managers of aandeelhouders, en dat dan in belangrijke mate (om het ingewikkeld te maken.

Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de managers (of bestuurders) bepaalde doelen moeten halen (EBITDA, omzet, waarde aandelen). De cumulatief preferente aandelen of de vordering moeten dan nog wel steeds een beloning vormen voor de verrichtte en te verrichten arbeid.

In sommige gevallen wordt een schuld kwijtgescholden (bad leaver of early leaver bepaling). De aandeelhouder krijgt dan bijvoorbeeld een minimale waarde voor zijn aandelen als hij tussentijds verstrekt., ook als de werkelijke waarde van de aandelen lager ligt. Ook in dergelijke gevallen kan sprake zijn van een lucratief belang.

Dynamische toetsing bij lucratief belang

Vervelend aspect van de regeling is dat het al dan niet aanwezig zijn van een lucratief belang dynamisch wordt getoetst. Dit wil zeggen dat toetsing aan de criteria doorlopend plaatsvindt; in beginsel kan een wijziging in de financieringsstructuur ertoe leiden dat aandelen die aanvankelijk in box 3 (belegging) werden gehouden, gaan kwalificeren als een lucratief belang (box 1).

Geen step-up bij sfeerovergang

Om het nog minder aantrekkelijk te maken, bij de overgang van box 3 naar box 1, is geen sprake van een zogenoemde step-up, waardoor de waarde-aangroei in feite met terugwerkende kracht onder het bereik van de lucratief-belangregeling wordt gebracht.

Toepassing Lucratief belang in het MKB

In de wetsgeschiedenis staat dat het niet de bedoeling is van de lucratief-belangregeling om ‘reguliere’ bedrijfsopvolgingen onder de regeling te laten vallen. De praktijk is echter weerbarstig en veelal leiden bedrijfsopvolgingen en managementparticipaties toch tot discussie met de Belastingdienst voor wat betreft de fiscale kwalificatie van de aandelen.

Het bereik van de regeling wordt daardoor in de praktijk veel groter dan waarvoor de regeling aanvankelijk was opgezet; ‘disproportionele’ beloningen van managers van private equity-partiijen.

Bedrijfsopvolging en lucratief belang

Bedrijfsopvolgingen vinden veelal gefaseerd plaats waarbij de overdragers via ofwel cumulatief preferente aandelen ofwel via een (aandeelhouders)lening verhoudingsgewijs veel kapitaal verstrekken. Door deze wijze van kapitalisatie van een vennootschap kan een hefboom ontstaan op de investering van de opvolgers, waardoor deze aandelen mogelijk kwalificeren als lucratief belang.

Vanuit de bedoeling van de wetgever absoluut nimmer bedoeld, maar in de praktijk wel degelijk aan de orde.

De dynamische beoordeling van de aanwezigheid van een lucratief belang kan daarbij opspelen. Wat van te voren als een zakelijke opzet kan worden bestempeld, kan -als je de koe in de kont kijkt- bij onverwacht goede resultaten immers leiden tot een disproportioneel rendement.

Managementparticpatie en lucratief belang

Overdracht van de aandelen, loon of schenking

Alvorens bij verkoop van (een deel van) de aandelen aan werknemers wordt toegekomen aan de kwalificatie van deze aandelen in de inkomstenbelasting, is de vraag of de verkoop op zakelijke gronden heeft plaatsgevonden.

Zo dit niet het geval is (te lage prijs) zal doorgaans sprake zijn van een loonvoordeel dat in de heffing van de loonbelasting wordt betrokken. In uitzonderlijke gevallen kan het voordeel dat de werknemers genieten (en dus niet op komt uit de dienstbetrekking c.q. de werkzaamheden) worden aangemerkt als een schenking.

De kwalificatie van een schenking kan aantrekkelijk zijn indien een beroep kan worden gedaan op de bedrijfsopvolgingsregeling.

Lucratief belang

Indien de aankoop is beoordeeld (en het voordeel zo nodig belast als loon of als schenking), speelt daarna de etikettering in de inkomstenbelasting. In het uitzonderlijke geval dat sprake is geweest van een schenking van aandelen aan personeel, kan het naar het ons voorkomt het lucratief belang niet aan de orde komen. Immers met de schenking is vastgesteld dat de aandelen geen beloningsvoordeel beogen te zijn. De toegangspoort tot het lucratief belang blijft daardoor gesloten.

Bij een loonvoordeel zal dit anders liggen. Daarna moet enerzijds worden gekeken naar de wijze van kapitalisatie van de vennootschap, maar ook naar de gemaakte afspraken in bijvoorbeeld een aandeelhoudersovereenkomst.

Als een werknemer zijn aandelen moet aanbieden bij vertrek bij zijn werkgever en hij ontvangt zijn aankoopbedrag terug terwijl de (werkelijke) waarde van de aandelen onder het aankoopbedrag ligt, zal op basis van de gemaakte afspraken sprake zijn van een lucratief belang.

Noot fiscaal jurist en advies lucratief belang

In 2009 is er een apart regime ingevoerd voor het toen mooi genoemde "lucratieve belang". Doel was een transparante en evenwichtige belastingheffing. De parlementaire stukken en hierop volgende wetgeving blinken niet uit in duidelijkheid over de reikwijdte van het begrip Lucratief belang. De regeling is opgenomen in artikel 3.92b Wet inkomstenbelasting, deze wetgeving kent een aparte regeling voor aandelen, vorderingen en dan komt "die" overige vermogensrechten. We zijn nu jaren verder en zien dat bijna elke werknemersparticipatie - hoe lucratief ook - onder deze wetgeving wordt ondergebracht. Bij de kennisgroep van de belastingdienst zijn er nu al vele standpunten over deze regeling. Ook is er een boekwerk van de belastingdienst over private equity en het lucratief belang (400 pagina's) Dit onderstreept de complexiteit en onzekerheid binnen deze wetgeving.

De Belastingdienst maakt het niet leuker en makkelijker, maar de wetgever heeft dat bij het opzetten van de lucratief-belangregeling bewust ook niet gedaan. Door te kiezen voor een open norm, in te vullen via rechtspraak, in combinatie met de dynamische toetsing, ligt er een wettelijke regeling die in de praktijk tot veel onduidelijkheid leidt.

Binnen de wereld van private equity komt de lucratief belang discussie dagelijks voorbij. Via carried interest ontstaan de meeste discussies (betekenis: aandelen belang van een manager waarop dankzij hefboomwerking een zeer hoog rendement mogelijk is, dit meestal met beperkte eigen investering). De regeling was bedoeld voor belastingheffing bij participatiemaatschappijen en venture capital bedrijven. Het MKB wordt met deze regeling geconfronteerd bij toetreding van managers en bedrijfsovernames waarbij sprake is van zeer aanzienlijke financieringen door de verkopende partij (vendor loan). De winsten worden in dergelijke gevallen belast met inkomstenbelasting.

U raadt de moraal van het verhaal. Een oneliner als bezint eer gij begint of nog beter, als u er aan begint, bel ons even voor advies. Wij hakken vaker met het bijltje! Vragen? Stuur ons gerust een e-mail.