Dienstbetrekking of zelfstandig ondernemer

In de fiscale wereld is op dit moment veel aandacht voor het werken met zelfstandige ondernemers. Het aantal ondernemers zal de komende jaren "moeten" worden afgebouwd en hiervoor zal de komende tijd ook wetgeving gaan verschijnen. Dit speelt ook bij de overheid, bijvoorbeeld het ministerie van financien huurt al ruim 1.000 zelfstandigen in (artikel RTL 28 mei 2024) In het verleden werkten we met de zogenaamde VAR verklaringen en daarna kwamen de model overeenkomsten van de belastingdienst. Daarna kwam het wetsvoorstel inzake de Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden. Dit wetsvoorstel is op 21 juni 2024 aan de Raad van State gestuurd. In het wetsvoorstel worden indicaties die wijzen op zelfstandig werken opgenomen. Van de rechtspraak uit het verleden is een wettelijk toetsingskader opgesteld. De kernactiviteit is vervallen als indicatie uit het wetsvoorstel gehaald. Ook wordt er een rechtsvermoeden voor werknemerschap geïntroduceerd, dit is gebaseerd op een uurtarief.

Reden van dit artikel voor ondernemers?

Vanaf 2025 zal de belastingdienst strikt gaan handhaven op het werken met (schijn) zelfstandigen. Voor 2024 is het dus van belang dat u de afspraken (contracten) en formaliteiten (paspoort etc.) van zelfstandigen waar u mee werkt op orde brengt. Zelfstandigen zijn eerder in dienstbetrekking dan u zou mogen denken (Hoge Raad 2023), de bedoeling van partijen speelt meestal niet de belangrijkste rol (Hoge Raad 2020).

Schijnzelfstandigheid geeft problemen voor bedrijven

In de periode rond 2020 werden diverse werkgevers onderzocht zodat kon worden vastgesteld of er wordt gewerkt met echt zelfstandigen. Ook zijn in die periode interne documenten van de belastingdienst openbaar gemaakt.  Ook is in die periode aangekondigd dat er onderzoeken zouden komen. In 2023 kwam hierbij de baanbrekende zaak inzake de ondernemers die bij Deliveroo werkzaam waren. De belastingdienst heeft meermaals aangekondigd om de schijnzelfstandigheid aan te pakken.

Volgens het ministerie gaat het om ongeveer 200.000 (van de ruim 1,2 miljoen) zelfstandige ondernemers.

Vanaf 1 januari 2025 zullen werkgevers die gebruikmaken van schijnzelfstandigen geconfronteerd worden met een verhoogd risico op claims en financiële gevolgen. Na een pauze van acht jaar zal de Belastingdienst opnieuw beginnen met het handhaven (zie handhavingsplan januari 2024) van regels tegen oneigenlijke zzp-constructies (zie ook de brief van de belastingdienst september 2023 inzake handhaving). Deze handhaving kan aanzienlijke impact hebben op bedrijven die schijnzelfstandigen inzetten. Dit artikel bespreekt de implicaties en wat werkgevers kunnen doen om zich voor te bereiden. De belastingdienst heeft zelf ook een probleem, volgens een artikel op de site van RTL werken er ruim 1.000 schijnzelfstandigen bij het ministerie van financien. Het lijkt mij verstandig dat we eerdaags een Woo verzoek indien omtrent de informatie welke hierover voorhanden is.

Wat zijn schijnzelfstandigen?

Schijnzelfstandigen zijn zzp’ers die in feite in een dienstverband werken, maar door hun opdrachtgever als zelfstandigen worden behandeld. Dit kan aantrekkelijk lijken voor werkgevers vanwege lagere kosten en minder verplichtingen, maar het brengt aanzienlijke risico's met zich mee. Wanneer de Belastingdienst oordeelt dat een zzp’er feitelijk een werknemer is, kan dit leiden tot forse naheffingen, boetes en nabetalingen op pensioenen. 

Schijnzelfstandigheid in de bouw

Henk plaatst kozijnen, had 1 opdrachtgever en en maakt gebruik van het materiaal van zijn opdrachtgever en doet zeer beperkt investeringen. De rechtbank merkt de inkomsten aan als resultaat uit overige werkzaamheden, Rechtbank Zeeland-West-Brabant 12 juni 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:3941. Wij zouden verwachten dat er sprake zou zijn van loon uit dienstbetrekking, dit zal in de toekomst zeker het geval zijn.

In een andere procedure levert een bedrijf (hierna opdrachtgever) mooie tuinhuisjes. De plaatsing van de huisjes wordt uitbesteed aan een aantal Poolse ondernemers (timmermannen). De ondernemers krijgen een vaste vergoeding. De belastingdienst stelt dat de timmerlieden in dienstbetrekking zijn, de rechtbank Zeeland West Brabant (ECLI:NL:RBZWB:2022:1794) is het hiermee eens, de belangrijkste overwegingen van de rechtbank zijn:

• geen schriftelijke overeenkomst
• opdracht telefonisch of per sms
• werken volgens bouwtekening opdrachtgever
• planning door opdrachtgever
• communicatie met de klant via opdrachtgever
• opdrachtgever regelt materiaal en zorgt indien nodig voor kraan
• materialen en bevestigingsmateriaal wordt door opdrachtgever geregeld.
• opdrachtgever is eindverantwoordelijk
• klachten komen binnen bij de opdrachtgever

Het Gerechtshof 's Hertogenbosch denkt er anders over op 19 juni 2024 (ECLI:NL:GHSHE:2024:2002) . De timmermannen zijn ondernemer, drijven een onderneming, investeren hierin (gereedschap, kleding en vervoer) en zijn ook niet in fictieve dienstbetrekking. Het bestaan van een gezagsverhouding is niet aannemelijk. Een belangrijk onderdeel bij deze casus was dat sprake was van een samenwerkingsverband tussen de Poolse timmerlieden. Het onderdeel kernactiviteiten - dat bij de rechtbank nog meespeelde - is volgens het wetsvoorstel niet meer van belang.

Handhaving door de Belastingdienst schijnzelfstandigen

Vanaf 1 januari 2025 zal de Belastingdienst weer controles uitvoeren bij werkgevers die zich niet aan de regels houden omtrent schijnzelfstandigheid. Dit betekent dat bedrijven die schijnzelfstandigen inzetten, kunnen worden geconfronteerd met naheffingen van loonbelasting en sociale premies. Daarnaast kunnen pensioenfondsen achterstallige pensioenpremies met terugwerkende kracht innen.

Financiële risico's bij werken met zelfstandigen

Het herkwalificeren van zzp’ers als werknemers brengt aanzienlijke financiële risico's met zich mee:

1. Loonkosten: Werkgevers zullen hun voormalige zzp’ers in loondienst moeten nemen tegen een vergelijkbaar nettoloon, wat kan leiden tot hogere brutolonen.
2. Pensioenpremies: Pensioenfondsen kunnen met terugwerkende kracht pensioenpremies innen, wat kan leiden tot aanzienlijke financiële lasten.
3. Achterstallige rechten: Schijnzelfstandigen kunnen aanspraak maken op achterstallige werknemersrechten zoals vakantiedagen, overwerktoeslagen en transitievergoedingen.
4. Naheffingsaanslagen: de belastingdienst kan naheffingsaanslagen met rente (en soms boetes) opleggen.

Voorbereidingen voor werkgevers die werken met (schijn) zelfstandigen

Om de risico's te minimaliseren, kunnen werkgevers de volgende stappen overwegen:

1. Herzie de contracten: Analyseer de huidige zzp-contracten en bepaal of deze voldoen aan de criteria voor zelfstandigheid. Overweeg om schijnzelfstandigen in vaste dienst te nemen.
2. Fiscaal advies: Raadpleeg een fiscalist (en eventueel een arbeidsrechtspecialist) om een beter inzicht te krijgen in de implicaties van de nieuwe handhaving en om passende maatregelen te treffen. Eventueel het aanpassen van de bestaande contracten en/of het op een andere manier inrichten van de werkzaamheden.
3. Compliance check: Zorg ervoor dat alle zzp’ers daadwerkelijk als zelfstandigen opereren en voldoen aan de eisen van de Belastingdienst. Neem hiertoe gerust contact met ons op.

Wetsvoorstel verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden

Dit voorstel bevat (handvatten voor) een verduidelijking van het gezagscriterium. Als sprake is van werkinhoudelijke aansturing en/of organisatorische inbedding dan is sprake van een gezagsverhouding (arbeidsovereenkomst), tenzij sprake is van werken voor eigen rekening en risico (ondernemerschap).

Werkinhoudelijke aansturing

Dit ziet op de ‘klassieke’ gezagsverhouding waarbij de opdrachtgever aanwijzingen kan geven zoals dat bij werknemers gebruikelijk is. Daartoe behoort zowel het materiële als het formele gezag. Maar ook de aansturing door algoritmes (Uber-arrest) of vanuit specifieke regelgeving zoals in kinderopvang, zorg of onderwijs worden gezien als indicaties van (het hebben van de mogelijkheid tot) het geven van aanwijzingen en instructies.

Organisatorische inbedding

Naarmate de werkzaamheden meer tot de kernactiviteiten van de opdrachtgever behoren, zal de zelfstandigheid in de uitvoering afnemen en de mate van ondergeschiktheid toenemen, zo is de gedachte achter dit criterium, daarbij onder meer aansluitend bij oude jurisprudentie van de Hoge Raad inzake pizzakoeriers. 
 
Hierbij moet zowel naar de positie van de werkende als persoon worden gekeken, als naar de positie van het werk zelf. Bij de beoordeling langs dit criterium spelen de volgende indicaties een rol:

• de werkzaamheden vinden plaats binnen het organisatorisch kader van de werkgevende: dit ziet op zaken als kaders, regels en (gedrags-)normen, maar ook op materialen, bedrijfsmiddelen, gereedschap en kantoorartikelen;
• de werkzaamheden behoren tot de kernactiviteitenvan de werkgevende: waar houdt de werkgevende zich in hoofdzaak mee bezig? Als voorbeelden worden de vrachtwagenchauffeur bij een transportbedrijf, de programmeur bij een IT-bedrijf, de OK-verpleegkundige in een ziekenhuis en de leraar op een school genoemd;
• er is sprake van een structureel karakter van de werkzaamheden: het gaat er dan om dat de werkzaamheden structureel binnen de organisatie worden uitgevoerd, ten opzichte van meer eenmalige of incidentele werkzaamheden;
• werknemers verrichten soortgelijke werkzaamheden als de “zelfstandige”: als er geen of weinig verschillen zijn met werknemers, en het verschil feitelijk niet te zien is, is dit ook een indicatie voor organisatorische inbedding.

Werken voor eigen rekening en risico

Het werken voor eigen rekening en risico is een contra-indicatie voor de eerdergenoemde criteria. De beoordeling van het ondernemerschap vindt plaats aan de hand van de volgende criteria:

1. liggen de financiële risico’s van het werk bij de werkende?; 
2. is de werkende zelf verantwoordelijk voor gereedschap, hulpmiddelen en materialen?;
3. heeft de werkende specifieke kennis en/of ervaring waarover de opdrachtgever niet beschikt?;
4. is de werkende als zelfstandige herkenbaar voor derden?;
5. heeft de opdracht een beperkte omvang in looptijd en/of het aantal uren per week. 

De genoemde criteria worden tegen elkaar afgezet om te beoordelen welk element het zwaarste weegt. Als de eerste twee elementen even zwaar wegen als het laatstgenoemde element wordt naar de werkende gekeken: hoeveel opdrachtgevers heeft deze gelijktijdig en volgtijdig, doet hij zijn eigen acquisitie, etc. 

Conclusie

Het lijkt er op dat het voorliggende voorstel niet direct tot de gewenste verduidelijking van de kwalificatie van een arbeidsrelatie leidt. Het geeft eerder aanleiding voor nog meer discussie.

Noot fiscaal jurist inzake schijnzelfstandigheid

De hernieuwde handhaving van de regels rond schijnzelfstandigheid door de Belastingdienst vanaf 1 januari 2025 brengt risico's met zich mee voor werkgevers. Door proactief maatregelen te nemen en fiscaal advies in te winnen, kunnen werkgevers de impact van deze veranderingen beheersen en zich voorbereiden op mogelijke claims. Het is essentieel om de contractuele relaties met zzp’ers zorgvuldig te evalueren en waar nodig aan te passen om toekomstige problemen te voorkomen.

Schijnzelfstandigheid is een term die wordt gebruikt voor een persoon die als zelfstandige werkt maar in feite een werknemer is. Hierdoor worden er geen premies voldaan en is de belastingheffing vaak lager. Dit kan problemen geven met de Belastingdienst maar ook tot gevolg hebben dat er premies en/of boetes moeten worden betaald. Door het handhavingsmoratorium zullen er komende tijd in principe geen boetes worden opgelegd aan opdrachtgevers. In diverse stukken wordt aandacht besteed aan de schijnzelfstandigheid, bijvoorbeeld het rapport van de Algemene rekenkamer uit april 2022 inzake schijnzelfstandigheid en handhaving door de belastingdienst. In juni 2022 kwam hier nog een tweede rapport bij over het toezichtplan arbeidsrelaties. De belangrijkste conclusies zijn de volgende:

1. Wetgeving is verouderd.
2. Grote fiscale verschillen tussen werknemers en ondernemers.
3. Onvoldoende handhaving door de belastingdienst.
4. Er zijn weinig kwaadwillende ondernemers.

De Belastingdienst heeft op dit moment te weinig mensen en middelen om schijnzelfstandigheid aan te pakken, vanaf 2025 zou dit dus op orde moeten zijn. Op grond van wetgeving (het handhavingsmoratorium) worden er de komende jaren geen boetes of naheffingen opgelegd aan opdrachtgevers die zelfstandigen inhuren die feitelijk werknemer zouden zijn. Per 2025 zal dit wel weer gaan veranderen. Als een ondernemer langere tijd voor een opdrachtgever werkt en niet zelfstandig zijn of haar uren mag bepalen bestaat er een risico dat sprake is van werknemerschap. In dit memo wordt een toelichting gegeven op het begrip schijnzelfstandigheid en gezagsverhouding.

De belastingdienst zal de komende tijd haar boekenonderzoeken opvoeren en kritisch zijn op ingehuurde ondernemers. Dit zal mogelijk meer procedures tot gevolg hebben en wellicht ook naheffingsaanslagen.

Voorlopig blijft de onduidelijkheid nog hangen boven het fiscale landschap. Als u ondernemers zou inhuren zorg dan voor een ordentelijke administratie, heldere risicoverdeling en een juiste overeenkomst. Wilt u een vrijblijvend gesprek neem dan gerust contact op met één van onze specialisten.

Overige informatie

Wilt u weten wat onze klanten over ons zeggen?

Vanaf welke locatie werken wij?

Wie zijn onze klanten?

Inschrijven nieuwsbrief?

Vrijblijvende offerte, adviesgesprek of fiscale scan aanvragen?