Advocaatkosten bij ontslag en fiscus
Factuur arbeidsrechtadvocaat (on)juist (fiscaal) behandeld?
Een arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer wordt meestal opgelost door middel van een regeling in der minne. Onderdeel van de beëindigingsregeling is vaak dat de advocaatkosten geheel of tot een gemaximeerd bedrag door de werkgever worden betaald. Gebruikelijk is dan dat de arbeidsrechtadvocaat de factuur op naam stelt van de werkgever. De vraag is of dit wel in alle gevallen juist is.
Advocaatkosten werknemer worden betaald door werkgever
In de situatie dat de werknemer geheel op eigen initiatief een advocaat benadert om zijn juridische belangen te behartigen, is de werknemer de opdrachtgever van de arbeidsadvocaat. Een latere tenaamstelling van de factuur op de werkgever is dan onjuist. Immers, de werkgever is feitelijk niet de opdrachtgever.
Het Hof van Discipline (de hoogste tuchtrechter voor advocaten) heeft op 2 december 2013 bepaald dat een advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt indien hij in de geschetste situatie een factuur op naam van de werkgever verstuurt, omdat aan deze gefingeerde rechtsrelatie extern gevolgen worden verbonden, zoals de verrekening van BTW. Naast de mogelijk tuchtrechtelijke consequentie voor de arbeidsrechtadvocaat treden er ook nare gevolgen op voor de werkgever en mogelijk de werknemer.
Fiscale gevolgen onjuiste factuur advocaatkosten
Indien de werkgever daadwerkelijk de BTW van de factuur van de (werknemers)advocaat in aftrek heeft gebracht, kan de ten onrechte in rekening gebrachte BTW worden gecorrigeerd. Dit leidt tot een naheffingsaanslag omzetbelasting. Een dergelijke naheffingsaanslag kan vergezeld gaan van een beschikking belastingrente en een boetebeschikking.
Voor de werknemer geldt dat de (ex-)werkgever hem een vergoeding verstrekt voor de advocaatkosten. Een dergelijke vergoeding is belast als loon. Ingeval de werkgever de werkkostenregeling toepast, kan de vergoeding aangewezen worden als eindheffingsbestanddeel. Dan valt de vergoeding in de forfaitaire ruimte van 1,5% van de fiscale loonsom van de werkgever. Indien die ruimte niet wordt overschreden, is de vergoeding in feite onbelast. Wordt de ruimte wel overschreden, dan is de werkgever 80% eindheffing verschuldigd over het bedrag waarmee de forfaitaire ruimte wordt overschreden. Het is uiteraard ook mogelijk dat de vergoeding niet wordt aangewezen en alsdan vormt het loon voor de werknemer. Afhankelijk van de afspraken tussen de werkgever en de werknemer komt de verschuldigde loonbelasting voor rekening van de werknemer (bruto afspraak) of voor rekening van de werkgever (netto afspraak waarbij de advocaatkostenvergoeding moet worden gebruteerd).
Het is echter de vraag of de factuur van de arbeidsrechtadvocaat wel in alle gevallen gericht moet zijn aan de werknemer. Immers, zeker in ontslagkwesties waarbij de reden voor beëindiging in de risicosfeer van de werkgever ligt, zoals bij een reorganisatie, wordt een werknemer dikwijls aangespoord om op kosten van de werkgever juridisch advies in te winnen. Op basis van een sociaal plan of beëindigingsvoorstel kan de werknemer dan tot een gemaximeerd bedrag extern juridisch advies inwinnen. De werkgever biedt de kostencompensatie aan omdat ook zij er een eigen belang bij heeft dat de werknemer de juridische consequenties van beëindiging van de arbeidsrelatie volledig kan overzien. De werknemer is wel vrij in zijn keuze van de advocaat. De werkgever kan niet de advocaat naar voren schuiven die zijn belangen behartigt. Er is dan immers sprake van belangenverstrengeling. In deze gegeven situatie kan worden verdedigd dat de opdracht (vooraf) door de werkgever wordt verstrekt aan de werknemersadvocaat, alleen vindt de inschakeling plaats via de werknemer. In die situatie lijkt het gerechtvaardigd de factuur wel op naam te stellen van de werkgever. De werkgever kan dan de in rekening gebrachte BTW wel in aftrek brengen, uitgaande van de vooronderstelling dat de werkgever BTW-belaste prestaties verricht. De loonbelastinggevolgen blijven echter wel gelijk aan de situatie als hiervoor beschreven.
Conclusie advocaatkosten en belastingen
Kortom: de in een arbeidsgeschil betrokken partijen (de arbeidsrechtadvocaat, de werknemer en de werkgever) moeten in het kader van het maken van beëindigingsafspraken zorgvuldig nagaan of de feiten rechtvaardigen dat de factuur van de advocaat van de werknemer op naam van de werkgever wordt gesteld. Werkgever en werknemer zullen heldere afspraken moeten maken over de fiscale behandeling van de advocaatkostencompensatie.
