Lucratief belang loonbelasting

Participatieregelingen voor het management komen in onze praktijk regelmatig voor. Het management moet gebonden blijven aan de organisatie, dit zien wij met name bij familiebedrijven, private equity omgevingen en ook steeds meer binnen het MKB-bedrijf. De belastingregels kunt u hier vinden (en hier).

Ook de kennisgroep van de belastingdienst komt de laatste tijd met diverse standpunten over het lucratief belang. Op 11 juli 2023 kwam het standpunt over een middelijk gehouden lucratief belang, het lucratief belang t.a.v. het overgangsrecht WFKR,  het standpunt bij een remittance bepaling in een belastingverdrag en overinternationale situaties.

Kamervragen over belastingheffing bij private equity

In oktober 2024 zijn er nog kamervragen gesteld over de belastingheffing bij private equity. Deze vragen zijn gesteld naar aanleiding van een belastingwijziging in het Verenigd Koninkrijk. Nederland kent sinds 2009 de lucratiefbelang regeling waarbij op grond van de "carried" als basis het inkomen wordt belast in box 1 (resultaat uit overige werkzaamheden), met als alternatief de zogenoemde aanmerkelijkbelang variant (heffing in box 2). De Tweede Kamer heeft in 2024 een motie aangenomen om voordelen uit een lucratief belang te allen tijde te belasten in box 1. Daarmee zou de huidige mogelijkheid vervallen om te kiezen voor een heffing in box 2 bij onmiddellijke dooruitdeling naar privé van ten minste 95% van de voordelen tegen een lager belastingtarief door middel van de aanmerkelijkbelangvariant.

Waarom de lucratief belang regeling?

De lucratief belang regeling is onderdeel van de inkomstenbelasting. De regeling is destijds bedacht om te voorkomen dat werknemers een excessieve beloning via een fiscaal gunstige route zouden ontvangen. Focus ligt hierbij met name op situaties waarbij de investering van de persoon (meestal werknemer) in geen verhouding staat tot de investering.

De regeling is in principe geschreven voor beloningen binnen private equity partijen / fondsen. Directeuren en managers van dergelijke bedrijven krijgen regelmatig, naast een mooie auto, salaris en bonus, bepaalde rechten op aandelen, vorderingen of aandelen. Het rendement op deze vorderingen/aandelen wordt dan gekoppeld aan bepaalde doelen en door de financiering ontstaat er dan een hefboom waardoor het rendement hoog kan zijn (soms buiten proportie). Door deze regeling werden deze voordelen niet belast in box 2 of box 3 maar in box 1.

Wat is eigenlijk een lucratief belang?

Om bij deze regeling te komen moeten de aandelen (of rechten) een beloning vormen voor werkzaamheden. Dit wordt beoordeeld op het moment dat de persoon (of BV) de rechten ontvangt / verkrijgt. Als een derde onder gelijke voorwaarden ook een dergelijk recht (of belang) zou verkrijgen is geen sprake van een lucratief belang. Wanneer wel wordt toegekomen aan een lucratief belang is vaak een dunne lijn en wordt soms pas jaren erna (in principe binnen 5 jaar) - door de belastingdienst - beoordeeld, bijvoorbeeld bij een latere (gedeeltelijke) verkoop.

Wanneer is sprake van een lucratief belang?

Van een lucratief belang kan sprake zijn als sprake is van een zogenaamde hefboomwerking (is meestal zo). Er moet dan worden voldaan aan de volgende voorwaarden:

1. Er moet sprake zijn van een beloning;
2. De aandelensoort bedraagt minimaal 10% van het totale aandelenkapitaal van de rechtspersoon;
3. De aandelensoort is achtergesteld bij andere soorten;
4. Het aandelenkapitaal bestaat uit verschillende soorten aandelen.

Ook bij cumulatief preferente aandelen (soort lening) kan sprake zijn van een lucratief belang. Hiervan is sprake als er een preferentie is van tenminste 15% van het dividend. Ook een vordering kan een lucratief belang vormen. Het moet dan gaan om vorderingen waarop het rendement afhankelijk is van de doelen / prestaties van de bestuurders, managers of aandeelhouders, en dan in belangrijke mate (om het ingewikkeld te maken). Hiervan kan sprake zijn als de managers (of bestuurders) bepaalde doelen moeten halen (EBITDA, omzet, waarde aandelen). De cumulatief preferente aandelen of de vordering moeten dan wel een beloning vormen voor arbeid.

In sommige gevallen wordt een schuld kwijtgescholden (bad leaver of early leaver bepaling). De aandeelhouder krijgt dan bijvoorbeeld een minimale waarde voor zijn aandelen als hij tussentijds verstrekt. Ook in dergelijke gevallen kan sprake zijn van een lucratief belang. De kwijtschelding kan ook worden gezien als loon (als de persoon binnen het bedrijf werkt).

Dan is er nog een vangnet bepaling waar elke fiscalist zijn tanden in zou moeten zetten. Een vangnet of restcategorie is vaak zo breed verwoord dat vele situaties er onder kunnen vallen, zo ook hier. De restcategorie ziet op feiten en situaties die economisch gezien vergelijkbaar of gelijkwaardig zijn, hierbij valt te denken aan alle rechten (of aandelen of vorderingen of anderszins) waarvan de waarde ontwikkeling in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van het management of aandeelhoudersdoelen. Zie hiertoe ook een arrest van de Hoge Raad uit 2023.

De verwijzigingszaak kunt u hier raadplegen (Gerechtshof Den Haag d.d. 27 maart 2024), kort en goed komt het gerechtshof tot het volgende:

• Onderwerp van geschil: De fiscale kwalificatie van de door X gehouden certificaten van gewone aandelen in B bv als een lucratief belang, in het kader van de inkomstenbelasting.
• Definitie van lucratief belang: Volgens art. 3.92b Wet IB 2001 wordt een belang als lucratief aangemerkt indien het de mogelijkheid biedt om met een relatief geringe investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het gelopen risico.
• Eerste beoordeling door Hof Arnhem-Leeuwarden: Het hof oordeelt dat de certificaten een lucratief belang vormen, gelet op de potentie van significante rendementen ten opzichte van het geïnvesteerde kapitaal en het gelopen risico.
• Cassatie door de staatssecretaris en uitspraak van de Hoge Raad: De Hoge Raad verwerpt de criteria van het hof en benadrukt het belang van een hefboomeffect van minstens 1:10 voor de kwalificatie als lucratief belang, conform art. 3.92b lid 2 Wet IB 2001.
• Verwijzing en uitspraak Hof Den Haag: Na verwijzing door de Hoge Raad beoordeelt Hof Den Haag het hefboomeffect bij de certificaten en stelt vast dat dit minder dan 1 op 10 bedraagt, waardoor de certificaten niet als lucratief belang worden aangemerkt. Hiermee wordt de uitspraak van het eerdere hof verworpen.
• Overwegingen bij de waardering van agio: Het hof past de door de Hoge Raad gespecificeerde richtlijn toe, waarbij de waardering van agio in beginsel moet gebeuren op basis van het nominale bedrag van de daartegenover staande schuld, zelfs bij betalingsproblemen van de vennootschap.
• Conclusie Hof Den Haag: Het hof bevestigt dat bij de gehouden certificaten geen sprake is van een hefboomeffect dat voldoet aan de criteria voor een lucratief belang zoals vastgesteld in art. 3.92b lid 2 Wet IB 2001, en bekrachtigt derhalve de initiële uitspraak van de rechtbank.

Belastingdienst over lucratief belang

De belastingdienst zoekt ook nog haar weg binnen het speelveld van het lucratief belang. In de praktijk is de belastingdienst steeds eerder van mening dat sprake is van een lucratief belang. De financiële gevolgen hiervan (heffing in box 1) zijn erg groot. Bij een werknemersparticipatie is deskundige begeleiding (en wellicht vooroverleg met de belastingdienst) van essentieel belang. Met name bij good leaver/ early leaver of bad leaver bepalingen speelt als snel het risico van een lucratief belang.

Aanpassingen lucratief belang in belastingplan 2024

In het belastingplan 2024 zal de regeling inzake het lucratief belang hoogstwaarschijnlijk worden aangepast (aankondiging 26 juni 2023). Vorenstaande is het gevolg van een arrest van de Hoge Raad uit april 2023.

• De Hoge Raad heeft kort gezegd beslist dat voor de economische vergelijkbaarheid van vermogensrechten met achtergestelde soortaandelen, aangesloten moeten worden bij de kapitaalseis dat de achtergestelde soortaandelen minder zijn dan 10% van het geplaatst aandelenkapitaal.
• In de totstandkomingsgeschiedenis van deze wettelijke bepaling is opgemerkt dat ook leningen die in de kapitaalstructuur een vergelijkbare functie hebben meetellen bij de beoordeling of sprake is van een lucratief belang.
• De Hoge Raad onderschrijft deze lijn maar voegt hier een belangrijke beperkende overweging aan toe (r.o. 6.2.1): “In het licht hiervan moet bij de overeenkomstige toepassing van het 10%-criterium alleen rekening worden gehouden met leningen indien en voor zover deze voor de toepassing van de belastingwetgeving als informeel kapitaal zijn aan te merken.”
• Deze beperking leidt – als niet wordt overgegaan tot reparatie – tot ongewenste gevolgen voor de uitvoeringspraktijk en de overheidsfinanciën.

Gelet op vorenstaande is de staatsscretaris voornemens in het Belastingplan 2024 met een voorstel voor een wetswijziging te komen met terugwerkende kracht tot de datum van deze brief waarin wordt bepaald dat voor de beoordeling of sprake is van een lucratief belang mede wordt gerekend een lening die niet kwalificeert als informeel kapitaal.

Hoe werknemers belonen?

Belonen van werknemers kan via

1. Salaris
2. Bonus / winstdeling
3. Aandelenopties
4. Stock Appreciation Right (SAR)
5. Aandelen
6. Lucratief belang

Optie 1 en 2 zijn eenvoudig en fiscaal niet aantrekkelijk (gewoon loonheffing, progressief tarief). Optie 3 en 4, die werknemers ook laten mee profiteren van de jaarlijkse winst en/of verkoopwinst,  zijn ook niet echt aantrekkelijk meer (sinds 2015). Dan blijft over het verkrijgen van aandelen, daarover gaat dit artikel.

Aandelen aan werknemer

Dit kan op diverse manieren worden vormgegeven. Een aantal voorbeelden;

1. Via een nieuwe tussenholding: hierdoor lagere instapwaarde voor de werknemer
2. Via letteraandelen: met lagere waarde waardoor toetreding eenvoudiger wordt
3. Met stichting: om stemrecht van de werknemer te voorkomen of te beperken

Voorbeeld lucratief belang

Stel dat een werknemer of ex-werknemer de mogelijkheid krijgt om aandelen in de B.V. van zijn / haar werkgever te kopen (of in de moedermaatschappij) tegen een zeer lage koopprijs. In zo'n geval kan de Belastingdienst (terecht) stellen dat er sprake is van een lucratief belang dat belast is in box 1 (progressief tarief tot maximaal 52%), dit is geregeld in artikel 3.92b Wet Inkomstenbelasting 2001. Dit artikel ziet op lucratieve aandelen, lucratieve schuldvorderingen (of kwijtschelding) of lucratieve vermogensrechten.

Deze maatregel geldt sinds 2009 en komt de laatste tijd steeds vaker in beeld. Veel privé equity partijen die belonen via carried interest(-achtige) beloningsvormen lopen tegen deze heffing op.

Als u naast uw salaris, loon of andere beloning van uw werkgever aandelen of een lening krijgt, dan kan er sprake zijn van een lucratief belang of een lucratieve beloning. Het moet dan gaan om een buitengewone beloning ... een zogenaamd lucratief belang. Voorbeelden zijn:

• extra rendement op aandelen in de rechtspersoon van uw werkgever;
• kwijtschelding van schulden;
• vorderingen of andere vermogensrechten.

Lucratief belang in de vorm van aandelen kan optreden indien (1) aandelen bijzonder/ achtergesteld zijn en (2) minder dan 10% van het geplaatste kapitaal uitmaken (3) het soortaandelen zijn met een bijzondere / andere preferentie van tenminste 15% per jaar.

Procedure over lucratief belang

Voorbeeld 1 lucratief belang

De heer Jansen heeft de mogelijkheid om aandelen van de B.V. van zijn werkgever te kopen. Hij loopt weinig risico en de mogelijke verkoopwinst is substantieel. De heer Jansen heeft 3% van de aandelen en geeft deze op in box 3. Achteraf blijkt dat hij de opbrengst moet aangeven in box 1 (52% heffing) als resultaat uit overige werkzaamheden.

De rechtbank keek in 2014 naar een dergelijke situatie. De rechtbank concludeert het volgende:

• Volgens de rechtbank blijkt uit de wet dat onder een werkzaamheid mede wordt verstaan het houden van aandelen.
• De aandelen moeten dan mede een beloning kunnen vormen voor de werkzaamheden van de houder van de aandelen (of een met hem of haar verbonden persoon).
• De toetsing moet plaatsvinden op het moment dat de persoon de aandelen heeft verkregen.
• Het gaat om aandelen die minder dan 10% van het geplaatste kapitaal uitmaken.
• Het (preferente ) rendement is 15% of meer (per jaar).
• Salaris werknemer was € 77.000 en de opbrengst uit aandelen € 40.000.
• In casu konden alle werknemers van het concern aandelen verkrijgen in de vennootschap.
• De werknemer (in casu een laborante) kon de aandelen verkrijgen door haar dienstbetrekking.
• De werknemer liep weinig risico bij de aankoop (de investering was beperkt).
• De opbrengst bij verkoop van de aandelen was substantieel.
• Resultaat is belast in box 1 en niet in box 3, er is sprake van een lucratief belang ex artikel 3.92b eerste lid letter a van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001.

Voorbeeld 2 lucratieve vordering

Henk is ICT manager en hij krijgt in 2005 een winst delende lening. Deze lening geeft recht op 20%-50% van de winst. In 2011 maakt Henk een winst van € 1.500.000. Henk geeft dit niet aan in zijn aangifte Inkomstenbelasting (eerst wel en daarna dient Henk een herziene aangifte in). De Hoge Raad doet op 30 november 2018 uitspraakin haar arrest, het voordeel is belast in box 1 (inkomsten uit overige werkzaamheden)

Fiscale noot lucratief belang

Deze maatregel zorgt ervoor dat aandelen die niet tot een aanmerkelijk belang behoren (dus geen box 2) ook niet in box 3 vallen maar uiteindelijk worden belast in box 1. De heffing wordt in de praktijk vaak vergeten en vooroverleg met de Belastingdienst is dan ook wenselijk. De bewijslast ligt bij de Belastingdienst edoch rechters stellen soms vrij eenvoudig dat van een zogenaamd lucratief belang sprake is. Ook gewone werknemersparticipaties kunnen onder het lucratief belang vallen.

Procedure lucratief belang

Rechtbank Den Haag d.d. 27 februari 2014.

Lucratief belang bij internationale situaties (besluit)