Aandeelhouder in dienstbetrekking of niet?

Partner van een belastingadvieskantoor niet in dienstbetrekking

De vraag of een arbeidsrelatie kwalificeert als dienstbetrekking is wel vaker onderwerp van procedures. In 2022 heeft het Gerechtshof Den Haag uitspraak gedaan in een op zich best opmerkelijke zaak; een ondernemer wilde graag worden aangemerkt als werknemer.

Is partner advocaten of accountantskantoor in dienstbetrekking?

Voor wat betreft het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding, kijkt de rechter meestal eerst naar de formele afspraken. Het belangrijkste onderdeel is hierbij veelal 'het gezag'. Het Gerechtshof ging in deze zaak vervolgens nog in op de instructiebevoegdheid. Uit eerdere jurisprudentie (zogenoemde fotomodellenuitspraak) blijkt al dat de mogelijkheid tot het geven van instructies als zodanig nog niet leidt tot de conclusie dat sprake is van een gezagsverhouding in de zin van een dienstbetrekking. Het geven van instructies past ook binnen de kaders van een overeenkomst van opdracht.

Equity partner belastingadviseur niet in dienstbetrekking

Een belastingadviseur trad in 2006 in dienst bij één van de big-4-kantoren. Op 1 juni 2014 werd de arbeidsovereenkomst tussen de belastingadviseur en het kantoor beëindigd; hij werd partner. De personal holding van de belastingadviseur sloot daartoe een zogenoemde aansluitingsovereenkomst met het big-4-kantoor (overeenkomst van opdracht). Met ingang van 31 december 2020 werd door het big-4-kantoor de aansluitingsovereenkomst met (de personal holding van) de belastingadviseur opgezegd. De belastingadviseur vorderde vernietiging van de opzegging van de aansluitingsovereenkomst en ook doorbetaling van zijn 'loon'. De adviseur stelde daarbij dat hij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst.

De Rechtbank had de belastingadviseur al eerder in het ongelijk gesteld. Het Gerechtshof Den Haag heeft deze uitspraak recent bevestigd. Het Gerechtshof oordeelt dat geen sprake is van loon, maar van een ondernemersbeloning. Het Gerechtshof leidt dit af uit het feit dat de beloning niet afhankelijk is van de prestaties van de belastingadviseur, maar van de winst van het big-4-kantoor.

Voor wat betreft het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding, oordeelt het Gerechtshof dat daarvan geen sprake is. Dat de partners van het big-4-kantoor moeten opereren binnen de (internationale) strategie van de organisatie en zich bij de uitvoering moesten houden aan de interne en externe standaarden en beroepsregels, betekent volgens het Gerechtshof niet dat sprake was van een gezagsverhouding. De partners van het kantoor stellen jaarlijks een partnerplan op en behaalde omzetresultaten worden door hen op basis van gelijkwaardigheid besproken. Van gezag is mitsdien geen sprake.

Het Gerechtshof ging vervolgens nog in op de instructiebevoegdheid van het big-4-kantoor. Ook dit leverde geen formele problemen op, geen dienstbetrekking derhalve.

Fiscaal advies bij fiscale structuren bij accountants- en advocatenkantoren

De Belastingdienst kijkt kritisch naar de mogelijkheden om management fee te belasten als loon en / of de mogelijkheid om premies na te heffen. Voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie als een dienstbetrekking wordt aansluiting gezocht bij de definitie in het Burgerlijk Wetboek. Van een dienstbetrekking in deze zin is sprake indien:

De werknemer verplicht is gedurende een zekere tijd persoonlijk arbeid te verrichten;
De werkgever verplicht is om loon te betalen;
Sprake is van een gezagsverhouding.

Dat lijkt duidelijk, maar dat is het (helaas) niet. Zo oordeelde de Hoge Raad in het verleden met betrekking tot de aanwezigheid van een gezagsverhouding van fotomodellen, dat het enkel kunnen geven van opdrachten en instructies onvoldoende is voor de conclusie dat sprake is van een gezagsverhouding. Het geven van instructies en opdrachten past ook binnen een overeenkomst van opdracht.

In een procedure bij de Rechtbank (in 2022) was sprake van een enig aandeelhouder bij een bv. De aandeelhouder had een arbeidsovereenkomst gesloten met deze bv (salaris € 106.000) De bv had op haar beurt een overeenkomst van opdracht (zeg een managementovereenkomst) gesloten met een nv (management fee € 250.000). Op grond van deze overeenkomst wordt de aandeelhouder gedetacheerd bij de nv. De procedure gaat vervolgens over de vraag of de arbeidsrelatie bij de nv (op basis van de overeenkomst van opdracht) fiscaal kwalificeert als een dienstbetrekking. De rechtbank oordeelt in dit geval dat geen sprake is van een dienstbetrekking, ex artikel 7:610 BW.

Doordat sprake is van een overeenkomst van opdracht, is geen sprake van een verplichting van de bestuurder om persoonlijk arbeid te verrichten.

In een arrest uit 2022 ging het om een tweetal directeuren die elk via hun eigen holdingvennootschap 24% van de aandelen hadden in een werkmaatschappij. De holdingvennootschappen hadden een overeenkomst van opdracht gesloten met de werkmaatschappij. De discussie ging over de verzekeringsplicht van de directeuren bij de werkmaatschappij. Om tot verzekeringsplicht te kunnen concluderen, moet sprake zijn van een arbeidsovereenkomst van de beide directeuren bij de werkmaatschappij. Het Gerechtshof had eerder geoordeeld dat sprake was van een dienstbetrekking van beide directeuren bij de werkmaatschappij. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Gerechtshof. De Hoge Raad oordeelt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waaraan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de werkmaatschappij de bevoegdheid zou ontlenen om rechtstreeks gezag uit te oefenen ten aanzien van beide directeuren uitsluitend op basis van de omstandigheid dat de werkmaatschappij een overeenkomst heeft gesloten met de personal holdingvennootschappen van de beide directeuren.

Al met al, bij het opzetten van een structuur bij een advocatenkantoor of accountantskantoor moet kritisch worden gekeken naar de structuur en de gesloten overeenkomsten. Wij adviseren regelmatig bij dit soort situaties, zijn er vragen of opmerkingen? Neem gerust contact op met één van onderstaande adviseurs.