(On)zakelijke geldleningen en afwaardering
Geldleningen blijven fiscaal een interessant onderwerp. De hoofdregel is dat het belastingrecht het civiele recht volgt. Is er civielrechtelijk een terugbetalingsverplichting – het kenmerk van de geldlening – dan volgt het fiscale recht die kwalificatie. Daar zijn echter uitzonderingen op. Zo heeft de Hoge Raad drie gevallen benoemd waarin de kwalificatie als lening voor fiscale doeleinden geheel wegvalt. Er is dan sprake van kapitaal. De verschillen tussen kapitaal en geldleningen zijn groot. Denk bijvoorbeeld aan de vergoeding; op een geldlening is dat rente, bij kapitaal is dat dividend.
Het kan zo zijn dat een geldlening fiscaal een geldlening blijft, maar dat de Inspecteur de zakelijkheid van de voorwaarden van de geldlening betwist. We komen dan in het leerstuk van de (mogelijk) onzakelijke lening. Dit leerstuk kan voor belastingplichtigen verstrekkende gevolgen hebben. De Inspecteur zal eerst beoordelen of de onzakelijkheid kan worden gecorrigeerd door het aanpassen van het rentepercentage. In dat geval dienen boekhoudkundige wijzigingen te worden aangebracht (‘verzakelijking’), maar blijft het karakter van geldlening behouden. We spreken dan vaak over een lening onder onzakelijke voorwaarden.
Is echter geen rentepercentage vast te stellen op grond waarvan een onafhankelijke derde deze geldverstrekking zou aangaan, dan is sprake van een onzakelijke lening. Het aanvaarde debiteurenrisico is dan zodanig, dat een onafhankelijke derde het niet zou hebben aanvaard. Een eventueel (afwaarderings-)verlies op de geldlening mag dan niet worden genomen. De Belastingdienst komt dan vaak met correcties en naheffingen. Zij stelt dan meestal een informele kapitaalstorting en het verlies mag niet in aanmerking worden genomen in box 1.
Bovenstaande houdt de gemoederen al jaren bezig. Ook recent is er weer een interessant dossier tot de Hoge Raad uitgevochten. Wij lichten dat dossier in deze bijdrage toe.
Voorgeschiedenis
De belastingplichtige in deze zaak is enig aandeelhouder van een B.V. Onder deze B.V. hangen nog een aantal andere B.V.’s, die tezamen een groep vormen. De groep wordt onder meer gefinancierd met een bancaire lening en gelden van de eigenaar. Op enig moment heeft de eigenaar de bancaire lening in privé overgenomen.
Op 31 december 2009 heeft de eigenaar een vordering in rekening-courant op de groep ten bedrage van ruim drie miljoen euro. Dat wil zeggen: hij krijgt nog geld van de bedrijven. Dat betekent voor zijn aangifte inkomstenbelasting dat hij de vordering in box 1 moet verantwoorden als resultaat uit overige werkzaamheid. Dit doet hij ook netjes, ware het niet dat hij een afwaardering van 10% doorvoert. De eigenaar verwacht de gelden blijkbaar niet allemaal terug te krijgen. De Inspecteur volgt deze aangifte.
Eind 2012 zijn de vorderingen verder opgelopen. De belastingplichtige besluit daarom de onderlinge schuldverhoudingen in de groep te herstructureren. Dit leidt tot een vordering bij één vennootschap van circa € 578.000. Daartoe wordt een overeenkomst gesloten. Hierin is een rentepercentage opgenomen van 2,5%. In 2013 gaat deze vennootschap failliet en in de aangifte IB over 2012 waardeert de eigenaar de gehele vordering af. Dat leidt tot een verlies in box 1 van circa € 335.000. De Inspecteur staat het verlies niet toe.
Punt van geschil
Het gaat hier om de vraag of de afwaardering van de vordering tot het aangegeven verlies uit werk en woning kan leiden. Daarbij is van belang of het gaat om een onzakelijke kredietverstrekking. Tot slot voert de belastingplichtige nog aan dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. Op dit laatste aspect gaan wij niet nader in.
De Rechtbank
De Rechtbank geeft aan dat de Inspecteur kort door de bocht heeft gehandeld. Hij heeft namelijk geweigerd om de geldverstrekking te onderzoeken. Dat is nodig omdat een geldlening binnen het fiscale recht, onder strikte voorwaarden, als kapitaalstorting wordt beschouwd. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een bodemloze-put-lening. De Inspecteur heeft deze stap in het geheel niet genomen, en daarom doet de Rechtbank dat alsnog. De Rechtbank vult daarmee ambtshalve de rechtsgronden aan.
De Rechtbank stelt vast dat het faillissement in 2013 impliceert dat de rekening-courantovereenkomst in 2012 is opgesteld in het zicht van het faillissement. Mede gezien het feit dat de belastingplichtige ook tussentijds afwaarderingen heeft gedaan op de vordering, acht de Rechtbank het niet aannemelijk dat bij het sluiten van de overeenkomst de gelden terugbetaald konden worden. Voorts zijn er onvoldoende zekerheden gesteld.
De Rechtbank stelt dat met de nieuwe overeenkomst een nieuwe schuldverhouding is ontstaan. De lening moet daarom worden gekwalificeerd naar de omstandigheden eind 2012. Die omstandigheden zijn zo dat het de eigenaar op dat moment duidelijk had moeten zijn, dat het verstrekte bedrag niet of niet geheel kon worden terugbetaald. Het geld had het vermogen van de schuldeiser (de belastingplichtige) daarmee blijvend verlaten. Dit heeft als gevolg dat de lening fiscaal wordt beschouwd als kapitaal. De Rechtbank merkt daarom de geldlening aan als informele kapitaalstorting. Een box 1 verlies is daarmee niet aanwezig.
Het Gerechtshof
Het Gerechtshof begint met de vraag of de Rechtbank niet te ver is gegaan door eigenhandig een andere kwalificatie aan de geldlening te geven. Zowel de belastingplichtige als de Inspecteur heeft hier immers niets over gesteld. Het Hof is het hiermee eens. De Rechtbank is geen vraag gesteld over de kwalificatie van de lening, zodat het kwalificeren van de lening geen onderdeel behoorde uit te maken van de procedure. Anders gezegd: de Rechtbank is te ver gegaan in het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden. Tevens is het zo – meent het Hof – dat de belastingplichtige onvoldoende ruimte heeft gekregen om zijn kant van het verhaal te doen over deze herkwalificatie door de Rechtbank. Het Gerechtshof gaat zelf inhoudelijk naar de zaak kijken.
Het Hof stelt vast dat met de overeenkomst slechts de ene interne debiteur is vervangen door de andere. Er is dan van een nieuwe schuldverhouding geen sprake, behalve voor een klein deel van het bedrag. Het Hof vervolgt dat een afwaarderingsverlies niet in aftrek komt als sprake is van een onzakelijke lening. De regels die daarbij gelden zijn volgens het Hof ook van toepassing bij debiteursvervanging. Het Hof komt tot de slotsom dat deze debiteursvervanging op onzakelijke gronden heeft plaatsgevonden, onder meer door onvoldoende zekerheden.
Het Hof merkt aanvullend op dat de belastingplichtige zelf heeft aangegeven dat het faillissement van de nieuwe debiteur voorzienbaar was. Door het vervangen van vorderingen op diverse vennootschappen naar een vordering op één vennootschap die faillissement nadert, heeft de belastingplichtige zijn verhaalsmogelijkheden doen afnemen.
Bij de toetsing is, in de ogen van het Hof, niet relevant dat het afwaarderingsverlies feitelijk ziet op het afwaarderen van vorderingen die de belastingplichtige had op groepsvennootschappen. Door de debiteurvervanging zijn die vorderingen immers verdwenen. De belastingplichtige gaat onverrichter zake weer naar huis.
De Hoge Raad
De belastingplichtige besluit naar de Hoge Raad te stappen. De Hoge Raad is van oordeel dat de belastingplichtige geen onzakelijk debiteurenrisico heeft opgenomen op het moment van de debiteursvervanging. Van een onzakelijke lening / debiteursvervanging is dus geen sprake.
De Hoge Raad geeft aan dat, als de vordering op een groepsvennootschap op het moment van aflossing onvolwaardig is, het niet zo is dat het vermogensverlies dat de belastingplichtige lijdt zijn oorzaak vindt in het aanvaarden van een onzakelijk debiteurenrisico. Het verschil tussen de nominale waarde van de vordering en de waarde in het economisch verkeer komt dan ten laste van het resultaat van de belastingplichtige. Dit wordt beoordeeld naar het moment van de debiteurenvervanging.
Noot van de adviseur
Er zijn Inspecteurs die al snel menen dat geen sprake is van een geldlening voor fiscale doeleinden of dat sprake is van een onzakelijke lening. Het is van belang dat u zich dan tijdig laat bijstaan door een goede adviseur.
