Dienstbetrekking of ondernemer?

De vraag of iemand in dienstbetrekking is of niet is de laatste jaren veel aan de orde. Iedereen kent de verhalen over werknemers die afscheid nemen van hun werkgever, om korte tijd later als 'ondernemer' voor diezelfde werkgever (dan: opdrachtgever) werkzaamheden te gaan verrichten. Diverse kabinetten hebben geprobeerd iets te doen aan de bescherming van deze groep opdrachtnemers. Initiatieven als de modelovereenkomsten en de webmodule lijken vooralsnog niet de gewenste oplossing te bieden. Ook het aanpassen van fiscale faciliteiten en aanpassingen in het arbeidsrecht hebben nog niet het door de wetgever gewenste effect gehad.

Op 13 september 2021 is de meest recente uitspraak over deze materie gedaan door de Rechtbank Amsterdam. Het betreft de uitspraak in een zaak tegen Uber, aangespannen door FNV. Zoals gebruikelijk bij dit soort uitspraken, stonden de voorpagina's van de landelijke kranten direct vol informatie en opinies. Dat laat zien hoe erg dit onderwerp in de samenleving leeft. In dit artikel ga ik eerst in op de algemene uitgangspunten bij een dienstbetrekking. Daarna komt de Uber-uitspraak uitgebreid aan bod en ter verduidelijking van de complexiteit behandel ik daarna kort enkele andere zaken over dit onderwerp. Dit artikel is geschreven op 16 september 2021 en actueel naar de stand van zaken op dat moment.

Wat is precies een dienstbetrekking?

Het kerngeschil in alle uitspraken die ik in dit artikel behandel is hetzelfde. Is iemand nu in dienstbetrekking of niet. Dat maakt dat het cruciaal is om het begrip dienstbetrekking duidelijk gedefinieerd te hebben. Het bestaan van een dienstbetrekking is afhankelijk van de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is één van de bijzondere overeenkomsten en is geregeld in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Voor de liefhebber: artikel 7:610 en verder. Om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst – en dus een dienstbetrekking – moet een arbeidsrelatie aan de volgende drie voorwaarden voldoen:

1. Er is sprake van een gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer;
2. Er is een verplichting voor de werknemer om de arbeid persoonlijk te verrichten;
3. Er is een verplichting voor de werkgever om te belonen.

Hierna een korte toelichting op deze drie voorwaarden.

De gezagsverhouding

Het kenmerkende aan een dienstbetrekking is, dat er werkzaamheden worden verricht in dienst van een ander. De zinsnede 'in dienst van' impliceert dat sprake is van een bepaalde gezagsverhouding. Partijen zijn dus niet elkaars 'gelijken' in hiërarchisch opzicht. De werknemer is in deze relatie ondergeschikt aan de werkgever. Dat het arbeidsrecht op deze gedachte is geënt, verklaart bijvoorbeeld ook waarom het arbeidsrecht de werknemer in veel gevallen beschermt tegen bepaald handelen door de werkgever.

De aanwezigheid van een gezagsverhouding is niet altijd eenvoudig te bepalen. Daarom is een besluit opgesteld waarin regels / richtlijnen zijn opgenomen die bij het bepalen of een gezagsverhouding aanwezig is, gehanteerd moeten worden. Dit besluit wordt vaak aangehaald bij het beoordelen of iemand ondernemer is of werknemer. In de hierna te bespreken zaken speelt het besluit – althans de inhoud ervan – een belangrijke rol, ook als het besluit niet expliciet wordt benoemd. Bij de eerste beoordeling wordt meestal gekeken of de werkgever bevoegd is om instructies te geven aan de werknemer. Het gaat dan om bindende aanwijzingen over het uitvoeren van de werkzaamheden. De enkele bevoegdheid daartoe is voldoende om van een gezagsverhouding te kunnen spreken. Of instructies daadwerkelijk gegeven worden, is niet relevant. Hier dient gelijk te worden opgemerkt dat de praktijk soms om een bredere uitleg vraagt. Een voorbeeld uit de praktijk ter verduidelijking.

Voorbeeld 1 – tv-presentator

Deze uitspraak van de Hoge Raad dateert uit 2005. Het betreft een tv-presentator die op freelancebasis werkzaamheden verricht. De werkzaamheden bestaan in het bijzonder uit het presenteren van een televisieprogramma, een talkshow en andere werkzaamheden met betrekking tot de tv-programma's. De Belastingdienst meent dat sprake is van een dienstbetrekking. Het gerechtshof kwam tot het oordeel dat er een gezagsverhouding aanwezig was. Ondanks dat de presentator grote vrijheid genoot bij het leveren van zijn diensten, had de opdrachtgever (de omroep) de bevoegdheid om gezag uit te oefenen over de inhoud en de wijze waarop de werkzaamheden werden verricht. De Hoge Raad benadrukt dat het hof op de juiste wijze het recht heeft toegepast. De presentator diende zich te voegen naar een organisatorisch kader van de omroep en er waren nevenverplichtingen overeengekomen. Niet geheel in het kader van de gezagsverhouding, maar wel voor het grotere plaatje, wordt nog benoemd dat de economische afhankelijkheid sterk is en de looptijd van de overeenkomst langdurig. Ook dat duidt meer op een arbeidsovereenkomst dan een opdrachtovereenkomst. De presentator is in dienstbetrekking.

Het persoonlijk verrichten van arbeid

De arbeidsovereenkomst is persoonsgebonden. De werknemer moet de arbeid verrichten. Slechts met expliciete toestemming van de werkgever is vervanging door iemand anders mogelijk. Hiervoor ging ik reeds in op de casus van de tv-presentator. In de overeenkomst die in deze zaak was gesloten, was opgenomen dat steeds een deskundige medewerker de werkzaamheden zou verrichten. Dat klinkt niet erg persoonsgebonden. De Hoge Raad geeft echter aan – in navolging van het hof – dat het duidelijk is dat het in de praktijk ging om de betrokken tv-presentator als persoon. De werkelijke gang van zaken gaat dus voor op de papieren werkelijkheid. Aangezien het ging om de persoon van de tv-presentator en hij zich niet of nauwelijks mocht laten vervangen zonder expliciete toestemming, was sprake van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Een ander voorbeeld ter verduidelijking.

Voorbeeld 2 – krantenbezorgers

Veel jongeren hebben een bijbaantje als krantenbezorger. Het gebeurt dan regelmatig dat een familielid of vriend de bezorging een keer op zich neemt. Indien in de overeenkomst met de bezorger is opgenomen dat dit is toegestaan, dan is er geen verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid en dus ook geen arbeidsovereenkomst. Dat is ook het geval als het niet expliciet in de overeenkomst staat, maar in de praktijk wordt geaccepteerd.

Voorbeeld 3 - Hockey prof

Volgens de uitspraak van de Rechtbank Noord Holland (29 november 2022) is een hockey professional geen ondernemer maar gewoon in dienstbetrekking. De Rechtbank kijkt hierbij mede naar een uitspraak van de Hoge Raad uit 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746), hierin wordt het volgende gesteld:

• Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.”

X moet tegen een overeengekomen beloning, gedurende een vaste periode persoonlijk arbeid verrichten en moet hierbij de aanwijzingen van de club opvolgen. Immers veldhockey is een teamsport en het is een feit van algemene bekenheid dat de coach namens de werkgever de opstelling zal bepalen, wissels toepast, aanwijzingen geeft etc.

De verplichting tot belonen

Het gaat hier om het uitkeren van een beloning die bedoeld is als vergoeding voor de arbeid. Deze voorwaarde speelt in de praktijk slechts in zeer beperkte mate een rol, omdat tegenover het verrichten van arbeid vrijwel altijd enige beloning staat. Het in het geheel afwezig zijn van een beloning komt soms nog voor bij bijvoorbeeld kerkgenootschappen.

De Uber-zaak: feiten en omstandigheden

Op 13 september 2021 heeft de Rechtbank Amsterdam uitspraak gedaan in de zaak van FNV tegen Uber. Ik beschrijf hierna eerst de feiten en omstandigheden en ga daarna in op de uitspraak van de rechtbank, inclusief de beweegredenen hiervoor. Dat het vonnis (volledig) overeind blijft is overigens nog geen zekerheid. Daags na de uitspraak heeft Uber al aangegeven in hoger beroep te zullen gaan.

Uber is een groot, internationaal concern. Eén van de activiteiten van Uber is het ontwikkelen van een app waarmee wordt bemiddeld in het personenvervoer tegen betaling. Het betreft de zeer bekende taxi-app. Het bijzondere aan de taxidiensten van Uber is het volgende. Op regulier taxivervoer zijn zeer veel regels van toepassing, bijvoorbeeld over het in bezit hebben van bepaalde vergunningen en chauffeurskaart(en). Ook is het zo dat op een aantal locaties taxivervoer wordt aangeboden via bepaalde organisatorische verbanden. Uber is van zo'n verband geen lid, maar richt zich op de 'bel- en bestelmarkt'. Dat betekent dat personenvervoer direct wordt geboekt via de app van Uber.

Iedereen kan zich als potentieel vervoerder (chauffeur) aanmelden op de Uber app, maar niet iedereen mag ook daadwerkelijk rijden. Indien geen kaart of vergunning in het bezit van de potentiële chauffeur is, mag niet worden gereden. Bij afwezigheid van alleen de vergunning kan worden gereden onder een zogenaamde 'partner'. Beschikt de chauffeur over de kaart en de vergunning, dan kan deze zelfstandig diensten aanbieden. Voordat de chauffeur werkzaamheden kan verrichten, moet deze akkoord gaan met een overeenkomst. In deze overeenkomst is expliciet opgenomen dat geen sprake is van werknemerschap. De chauffeurs zijn zelfstandig ondernemer, zo wordt in de overeenkomst benoemd.

Hiervoor ging ik in op de kenmerken van de arbeidsovereenkomst. De uitspraak van de rechtbank bevat een weergave van de overeenkomst die Uber de chauffeurs voorlegt. In het kader van de eerder behandelde voorwaarden voor een dienstbetrekking (arbeidsovereenkomst) vallen onder andere de volgende elementen op:

• Het Uber-account is persoonlijk;
• Het is niet verplicht werkzaamheden te verrichten. De chauffeur is geheel vrij in werktijden en locaties. Het is mogelijk een rit te weigeren. Echter, regelmatig weigeren kan leiden tot uitsluiting van de Uber app;
• De chauffeur is volledig vrij in het maken van ritten voor andere bedrijven dan Uber;
• De chauffeur is volledig verantwoordelijk voor een juiste uitvoering van de rit;
• De chauffeur brengt een ritprijs in rekening, Uber heeft invloed op de prijs;
• Per rit worden servicekosten berekend door Uber, die de chauffeur dient te voldoen;
• De passagier betaalt aan Uber. Uber betaalt vervolgens de chauffeur, onder inhouding van de servicekosten.

FNV is partij bij de cao Taxivervoer. Deze cao is algemeen verbindend verklaard. Dat houdt in dat de cao geldt voor alle bedrijven in een bepaalde branche. Het maakt dan niet uit of werkgevers / werknemers wel of niet lid zijn van organisaties die zich bij de cao hebben aangesloten. De stelling van FNV is eenvoudig: de chauffeurs zijn in dienst van Uber (de vermeend werkgever). Om die reden is volgens FNV de cao Taxivervoer van toepassing. De cao moet worden nagekomen en dat maakt dat er een forse loonclaim op tafel komt. Zo meent FNV dat de wachttijden tussen ritten alsnog uitbetaald moeten worden en is de gemiddelde beloning voor een chauffeur beneden de cao-norm.

De Uber-zaak: het standpunt van FNV

FNV voert aan dat sprake is van arbeidsovereenkomsten. Uber zou veel meer zijn dan alleen een – zoals FNV het noemt – prikbord dat vraag en aanbod bij elkaar brengt. De dienst selecteert chauffeurs, auto's, bepaalt tarieven en stuurt aan op bepaald gedrag door de chauffeurs. Voorts bepaalt Uber bij geschillen, factureert Uber en betaalt Uber. De meeste chauffeurs werken uitsluitend voor Uber, doen dat een groot deel van hun tijd en zijn alleen maar ingeschreven als ondernemer om voor Uber te kunnen rijden. Dat maakt dat voldaan is aan de vereisten van gezag, arbeid en loon.

De Uber-zaak: verweer door Uber

Uber is het met FNV oneens. Er is geen sprake van werknemerschap, zo meent het bedrijf. Daarbij voert Uber nog aan dat het niet mogelijk is om alle chauffeurs over één kam te scheren. Dit dient ertoe te leiden dat chauffeurs die menen in dienstbetrekking te zijn, hun individuele zaak voor moeten leggen. Zelfs als er één of meerdere dan in dienstbetrekking blijken te zijn, geldt dat niet voor de gehele groep. Voorts meent Uber slechts een platform te zijn dat vraag en aanbod bij elkaar brengt voor taxivervoer. Chauffeurswerk is helemaal geen kernactiviteit van het bedrijf. De chauffeurs kennen volgens Uber veel vrijheid, mogen onbeperkt werk weigeren en krijgen juist van Uber een dienst geleverd in de vorm van toegang tot het platform.

De Uber-zaak: het oordeel van de rechtbank

Het betreft een geschil dat in de afgelopen jaren vaker ter beoordeling aan de rechtbank heeft voorgelegen. Is iemand nu in dienstbetrekking of niet? Pas als sprake is van een dienstbetrekking, moet worden beoordeeld of sprake is van een situatie waarin de cao Taxivervoer moet worden toegepast. De eerste vraag is dus of er sprake is van een dienstbetrekking.

De rechtbank merkt eerst op dat de vordering van FNV niet ziet op een individuele chauffeur. Er kan dus ook geen individuele situatie worden getoetst. De rechtbank oordeelt dat dit niet problematisch is. Dat komt omdat de uitgangspunten bij het verrichten van de werkzaamheden voor alle chauffeurs gelijk zijn; iedereen gaat immers akkoord met het voorwaardenpakket van Uber. Op basis van dat pakket kan een beoordeling worden gemaakt van de arbeidsrelatie. Gekeken wordt naar de inhoud van de overeenkomst, de partijbedoeling en de wijze waarop partijen in de praktijk uitvoering aan de overeenkomst geven. De beoordeling moet plaatsvinden langs de lijnen van de eerdergenoemde voorwaarden: gezag, arbeid en loon.

Het persoonlijk verrichten van arbeid

Dat er arbeid wordt verricht, staat in dit dossier buiten kijf. De chauffeurs rijden en gebruiken de Uber app. Het argument van Uber dat zij alleen een platform aanbiedt, wordt door de rechtbank niet aanvaardt. De chauffeurs moeten akkoord gaan met een voorwaardenpakket. Daardoor krijgen zij toegang tot het platform van Uber. De vervoersdiensten zijn de kern van de activiteit van Uber, want daar zijn de hele organisatie en het platform op ingericht. Daar wordt ook het geld mee verdiend in de vorm van de servicekosten. Het persoonlijke karakter wordt door de rechtbank ook aanwezig geacht. Uber identificeert chauffeurs door middel van een foto. Dit is ter controle dat de chauffeur zelf de ritten verzorgt. Dat dit op grond van een wettelijke verplichting gebeurt, doet daaraan volgens de rechtbank niet af. Aan het vereiste van het persoonlijk verrichten van arbeid is daarom voldaan.

De gezagsverhouding

De gezagsverhouding is het element waar in de praktijk het meest over gediscussieerd wordt. De rechtbank merkt eerst op dat dit begrip een meer controlerende invulling heeft gekregen. Dat is onder meer het gevolg van de ontwikkeling van de digitale samenleving. Voor de meeste werknemers geldt dat zij zelfstandiger zijn en functioneren dan vroeger. Ook wisselende werktijden zijn steeds meer aan de orde van de dag. De rechtbank ziet zich daarom genoodzaakt om deze moderne invulling van het begrip gezagsverhouding ook in deze zaak toe te passen.

De chauffeurs moeten gebruikmaken van de app van Uber. De voorwaarden voor het gebruik staan vast en daar kan niet over worden onderhandeld. Pas nadat de voorwaarden onvoorwaardelijk zijn geaccepteerd, mogen werkzaamheden worden aangeboden. Daarbij kan Uber eenzijdig de voorwaarden wijzigen, net als de rittarieven. Als chauffeur kun je gewijzigde voorwaarden weigeren, maar dan kan het platform (de app) niet meer worden gebruikt.

Bij het verrichten van een rit wordt de verwachte ritprijs door Uber vastgesteld. De chauffeur en de passagier kunnen een andere prijs afspreken, maar dat moet dan worden geëffectueerd door het rijden van een andere route. De rechtbank oordeelt dat daardoor van een vrije onderhandeling tussen chauffeur en passagier eigenlijk geen sprake is. Voor de passagier is er ook geen enkele aanleiding om een omweg te accepteren en zo tot een hogere ritprijs te komen. De app van Uber is dus – samengevat – heel erg leidend en bepalend.

Daar komt nog bij dat de app door Uber ook wordt gebruikt als disciplinerende factor. Chauffeurs worden beoordeeld en onvoldoende beoordelingen kunnen verregaande gevolgen hebben voor de chauffeur. Een te lage rating kan zelfs verwijdering van het platform tot gevolg hebben. Anderzijds is een extra goede rating aanleiding voor beloningen. Het gedrag waar Uber op aanstuurt is dus voor chauffeurs aantrekkelijk om daadwerkelijk te vertonen. Dat geldt ook bij het weigeren van ritten. Ja, deze vrijheid hebben de chauffeurs formeel gezien wel. Echter, regelmatig weigeren kan leiden tot verwijdering van het platform. In de praktijk is deze vrijheid dus beperkt. Aangezien Uber op de achtergrond dit soort zaken allemaal regelt, is de rechtbank van oordeel dat van ondernemersvrijheid bij de chauffeurs niet of nauwelijks sprake is.

De rechtbank oordeelt op grond van het bovenstaande dat van de app van Uber een financiële stimulans, disciplinerende werking en instruerende werking uitgaat. Er is sprake van modern werkgeversgezag.

De beloning

De beloning is een tegenprestatie voor het verrichten van arbeid. Die beloning is aanwezig, want de chauffeur krijgt geld overgemaakt voor het verrichten van de taxirit. Uber houdt op de uitbetaling de servicekosten in.

De Uber-zaak: het oordeel van de rechtbank

De rechtbank oordeelt dat aan de voorwaarden van gezag, arbeid en loon is voldaan. De ondernemersstatus van de chauffeurs is slechts een papieren werkelijkheid. Aan deze papieren werkelijkheid moet niet teveel waarde worden gehecht, omdat deze werkelijkheid sterk op initiatief van Uber is opgezet. In deze situatie moet de praktijk voor het papierwerk gaan en moet de werknemer beschermd worden tegen de werkgever. Er is sprake van arbeidsovereenkomsten. Daarbij geeft de rechtbank aan dat Uber gelijk heeft dat niet alle chauffeurs een arbeidsovereenkomst zullen wensen. Dat maakt het ‘algemene’ oordeel echter niet anders.

De Uber-zaak: vorderingen van FNV

FNV heeft diverse vorderingen gedaan. Ondanks dat het niet de kern van dit artikel betreft, volgt hierna toch een korte weergave van het oordeel van de rechtbank over deze vorderingen:

• De cao Taxivervoer is van toepassing over de periode dat deze algemeen verbindend is verklaard.
• Uber moet eventueel achterstallig loon voldoen en wel op cao-niveau en met inachtneming van de bepalingen in de cao. Of de chauffeur wel of geen arbeidsovereenkomst wenst, is daarbij niet van belang.
• Uber voerde aan dat niet alle tijd voor uitbetaling in aanmerking komt, bijvoorbeeld de gehele wachttijd. In die periode kan immers ook voor andere partijen worden gewerkt. De rechtbank oordeelt hier niet over, aangezien dit buiten de reikwijdte van dit geding valt.
• FNV krijgt geen dwangsom uitbetaald indien Uber niet tijdig de chauffeurs van betalingsspecificaties voorziet. Primair oordeelt de rechtbank dat dit een aangelegenheid tussen Uber en de chauffeur is.
• FNV krijgt een schadevergoeding van € 50.000 toegekend als gevolg van geleden reputatieschade en verlies aan werfkracht. Dit is aanzienlijk minder dan de gevorderde € 400.000.

De Uber-zaak: hoe nu verder?

Uber heeft al aangekondigd in hoger beroep te gaan. Gezien de complexiteit van de zaak en het begrip 'modern werkgeversgezag' is het nog geen uitgemaakte zaak dat het vonnis van de rechtbank (volledig) overeind blijft. Voor de chauffeurs die voor Uber werkzaamheden verrichten is dit niet meer dan een eerste stap richting duidelijkheid. De vraag is nu vooral hoe lang het duurt voordat het gerechtshof hier uitspraak over zal doen. Indien de term 'modern werkgeversgezag' ook bij het hof veelvuldig terugkomt, is cassatieberoep bij de Hoge Raad ook onaannemelijk. Dit kan dus weleens een procedure van de lange adem worden, met verstrekkende gevolgen voor het vraagstuk werknemer of ondernemer. In het kader van deze discussie volgt hierna nog een aantal uitspraken uit het verleden die op één of andere wijze parallellen vertonen met de Uber uitspraak.

PostNL 2016

De Rechtbank Amsterdam heeft in 2016 uitspraak gedaan in twee zaken over pakketbezorgers voor PostNL. In de eerste zaak overweegt de rechtbank dat op papier wordt beoogd geen arbeidsovereenkomst tot stand te laten komen. Echter, PostNL is maatschappelijk en economisch machtiger, dus het papier alleen kan niet de doorslag geven. Hier is een parallel te trekken met het oordeel van de rechtbank in de Uber-zaak. De verregaande instructiebevoegdheid van PostNL maakt dat er weinig ondernemersvrijheid aanwezig is. PostNL controleert ook actief het gedrag van de bezorger en vervanging is slechts zeer beperkt toegestaan. Daarbij weegt ook mee dat de bezorger zich heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel om deze werkzaamheden te kunnen verrichten en de werkzaamheden vrijwel altijd volledige dagen in beslag nemen. Er wordt door deze bezorger nagenoeg uitsluitend voor PostNL gewerkt. Deze bezorger wordt gezien als werknemer van PostNL.

De tweede zaak diende op dezelfde dag. De rechtbank begint ook hier met het benoemen van de omstandigheid dat niet wordt geoordeeld op basis van uitsluitend de papieren werkelijkheid. Voorts is het ook hier zo dat veel instructies worden gegeven en actief wordt gecontroleerd. Een vrij vergelijkbare zaak dus. Toch is er een belangrijk verschil. De bezorger in deze zaak heeft al zeer lang een eigen onderneming die zich richt op koeriersdiensten. Hij heeft ook meer routes dan hij alleen aan zou kunnen en moet daardoor samenwerken met anderen. Hij wordt dus betaald voor diensten die hij niet per se zelf verricht. De bezorger heeft – zo oordeelt de rechtbank – bij het sluiten van de overeenkomst zelf ook de wens gehad ondernemer te zijn en zo wordt ook uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Deze bezorger heeft daarom geen arbeidsovereenkomst.

Deliveroo 2018 / 2019

De uitspraken in de Deliveroo-zaken hebben de nationale media regelmatig gehaald. Wij behandelen er hierna twee. De eerste zaak (2018) betreft een bezorger die geen vast contract heeft gekregen. Volgens Deliveroo is dat ook niet handig, want bezorgers zijn vaak studenten en die willen hun leven om het werk heen kunnen plannen. Deze bezorger kijkt daar echter anders tegenaan en had graag in loondienst willen blijven. Hij heeft zich uiteindelijk ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en een btw-nummer aangevraagd. De rechtbank oordeelt dat uit de overeenkomst duidelijk blijkt dat er geen intentie was om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Deliveroo werkt net als Uber met een app. Een algoritme bepaalt wie als eerste de kans krijgt een bezorging te aanvaarden. Bezorgers mogen bezorgingen weigeren. Goed beoordeelde bezorgers krijgen daarvoor een beloning. Hier is een duidelijke parallel te trekken met de Uber-zaak. Echter, de rechtbank is van oordeel dat dit onvoldoende is om een gezagsverhouding aan te nemen. Het systeem beperkt de bezorger niet in de mogelijkheden om tot werkzaamheden te komen. De eisen die Deliveroo stelt in de vorm van veiligheidsregels zijn ook niet onacceptabel gezien alle feiten en omstandigheden. Dat Deliveroo de tarieven bepaalt, maakt niet dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Tot slot de persoonlijke vervanging. Deliveroo vindt vervanging goed, mits de vervanger aan objectieve kwalificaties voldoet. Dat is in deze niet problematisch. De rechtbank komt tot het oordeel dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is.

De tweede zaak (2019) is aangespannen door FNV, net als de Uber-zaak. Het gaat om de situatie waarin ex-werknemers als ondernemers terugkeren. In deze zaak spreekt de rechtbank uit begrip te hebben voor de wens van Deliveroo om een flexibele schil aan te houden. Uit de overeenkomst met de bezorgers volgt dat sprake is van een uitgestelde prestatieplicht. Er ontstaat een verplichting tot het verrichten van arbeid op het moment dat een specifieke bezorgopdracht wordt aanvaard. De rechtbank oordeelt dat Deliveroo een voorkeur heeft voor bezorgers die zich vooraf beschikbaar stellen voor werkzaamheden. Het systeem (de app) dat wordt gebruikt, impliceert ook dat niet beoogd is met arbeidsovereenkomsten te werken. Echter, om een goed inkomen te generen, moet hard gewerkt worden en zijn goede beoordelingen cruciaal. Dat betekent dat van algehele vrijheid eigenlijk geen sprake is, ervan uitgaande dat iemand een goed inkomen wenst te hebben. Het weigeren van bestellingen is weliswaar mogelijk, maar dat wordt wel gesanctioneerd.

De mogelijkheid om iemand anders de bezorging te laten doen, vindt de rechtbank inhoudsloos. De bezorging moet namelijk geaccepteerd zijn voordat een arbeidsverplichting ontstaat. Vervolgens nog voor vervanging zorgen is niet realistisch. Dat kan anders zijn als vooraf een tijdvak is gereserveerd, maar dan zal vervanging vaak zijn om een slechte beoordeling te voorkomen. Ook dat duidt weer op een gezagsverhouding, omdat de app de mogelijkheden voor de toekomst bepaalt. De inschrijving bij de Kamer van Koophandel acht de rechtbank niet zeer relevant, omdat dit duidelijk op verzoek van Deliveroo is gebeurd. De vrijheid in materiaalkeuze is eveneens niet van groot belang.

De rechtbank oordeelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het begin van dit oordeel is gegeven door de omstandigheid dat de aard van het werk niet wezenlijk is veranderd na het einde dienstverband. Voorts is er een gezagsverhouding en een (vrijwel) verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting. De afhankelijkheid van Deliveroo weegt zwaarder dan de zelfstandigheid van de bezorger.

Dienstbetrekking of ondernemer?

Uit bovenstaande komt naar voren dat sprake is van een complexe toetsing. De ontwikkeling sinds 2016 is bijzonder en ongetwijfeld nog niet ten einde. Het gebruik van een app door een platform lijkt te kunnen leiden tot een gezagsverhouding. Voorwaarden kunnen een soort indirecte verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid inhouden en betalingen via een omweg kwalificeren 'gewoon' als beloning. Het gebruik van apps wordt echt steeds gebruikelijker en komt ook buiten de 'techbedrijven  steeds vaker voor. De rechtbank signaleert mijns inziens terecht dat werknemers steeds zelfstandiger worden. Dat is inderdaad reden om ook begrippen als 'gezagsverhouding' en 'persoonlijk arbeid verrichten' van een nieuwe invulling te voorzien.

Dat maakt de toetsing of sprake is van een werknemer of een ondernemer echter niet eenvoudiger. Halve maatregelen als modelovereenkomsten en webmodules bieden vooralsnog bij lange niet na de zekerheid die partijen wel nodig hebben. De kans is groot dat het demissionair kabinet hier de vingers niet langer aan wil branden. Tevens is het nog maar de vraag in hoeverre een nieuw kabinet hier serieus werk van wil maken. De voorbije jaren is steeds geprobeerd met halve maatregelen een heel probleem op te lossen. Dat gaat niet. Een rigoureuze stelselwijziging, bij voorkeur met een beperkt aantal open normen, is mogelijk de enige oplossing voor dit probleem. De belangen zijn groot genoeg, nu de politieke wil nog.

Gebruikte uitspraken

Uber 2021 (arbeidsovereenkomst): ECLI:NL:RBAMS:2021:5029.
PostNL 2016 (arbeidsovereenkomst): ECLI:NL:RBAMS:2016:152.
PostNL 2016 (geen arbeidsovereenkomst): ECLI:NL:RBAMS:2016:153.
Deliveroo 2018 (geen arbeidsovereenkomst): ECLI:NL:RBAMS:2018:5183.
Deliveroo 2019 (arbeidsovereenkomst): ECLI:NL:RBAMS:2019:198.
Tv-presentator 2005 (arbeidsovereenkomst): ECLI:NL:HR:2005:AT7633.