(On) zakelijke lening in combinatie met de liquidatieverliesregeling en de kwijtscheldingswinstvrijstelling

In beginsel kan gesteld worden dat zodra sprake is van een terugbetalingsverplichting sprake is van een schuld zowel civielrechtelijk als fiscaal. In de fiscaliteit wordt bij de kwalificatie van leningen en kapitaal in beginsel het civiele recht gevolgd. De rente bij een zakelijke lening is fiscaal aftrekbaar. Maar het pakt anders uit zodra een lening civielrechtelijk als een ´lening´ kwalificeert maar fiscaal als ´kapitaal’. Dit is bijvoorbeeld van toepassing als de volgende uitzonderingen spelen: de schijnlening, de deelnemerschapslening, de bodemlozeputlening en de mogelijke herkwalificatie op grond van transfer pricing.

Deze voorgenoemde varianten worden dus niet beschouwd als een lening maar als kapitaal. In geval van een lening wordt er tussen partijen altijd een rente afgesproken, maar zodra wordt gesproken van ‘kapitaal’ dan wordt de rente gezien als ‘dividend’. Het is immers eigen vermogen en geen vreemd vermogen. In geval van kapitaal is zowel de omvang, oftewel het afwaarderingsverlies, als de dividend fiscaal niet aftrekbaar voor de geldverstrekker en mag het dus niet ten laste van de winst worden gebracht. De kwalificatie van vermogen als kapitaal (eigen vermogen) of schuld (vreemd vermogen) is dus fiscaal relevant, omdat vergoedingen op eigen vermogen en vreemd vermogen verschillend belast worden.

De fiscale etikettering van een lening gebeurt op het moment dat een geldverstrekking wordt verstrekt en ook op het moment dat een lening wordt afgewaardeerd. Het kan namelijk zo zijn dat een lening in het begin fiscaal als zakelijk wordt gezien en in de loop van de tijd onzakelijk wordt. Hieronder meer over de (on) zakelijke lening, de kwijtscheldingswinstvrijstelling en de liquidatieverliesregeling.

Onzakelijke lening

Zodra sprake is van een lening zowel civielrechtelijk als fiscaal dan bestaat de mogelijkheid dat deze lening fiscaal geëtiketteerd wordt als een ‘onzakelijke lening’. Als de rente niet ‘at arm’s length’ kan worden bepaald dan wordt er een onzakelijk debiteurenrisico gelopen. Ook is de ‘relatie’ tussen de geldverstrekker en de geldnemer belangrijk. In de fiscale wet- en jurisprudentie noemt men de verwantschap ‘gelieerdheid’. Indien geen leningsovereenkomst is opgesteld en geen zakelijke voorwaarden zijn overeengekomen (denk aan rente, aflossing, zekerheid, incassomaatregelen) dan is sprake van onzakelijke lening. Door ‘slechts’ het verhogen van een rente kan een onzakelijke lening niet verzakelijkt worden, want er moet ook gekeken worden naar alle voorwaarden om te bepalen of een lening zakelijk is. Al met al, een afwaarderingsverlies op een lening is dan niet aftrekbaar. Daarnaast zou het ook gevolgen kunnen hebben voor de inkomstenbelasting.

Let op: De afwikkeling van een lening in een commerciële jaarrekening is dus heel anders dan in de aangiften vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting!

Kwijtscheldingswinstvrijstelling

Daarnaast zou het ook kunnen dat een zakelijke lening wordt kwijtgescholden door de schuldeiser, omdat de schuldenaar failliet is verklaard en de vordering niet voor verwezenlijking vatbaar is. Dan is het mogelijk dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is op de schuldenaar. Dit is terug te vinden in artikel 3.13 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Een kwijtscheldingswinstvrijstelling betekent dat er een ´vrijstelling´ wordt toegepast op de kwijtgescholden schuld. Ondanks dat voor de berekening van de kwijtscheldingswinstvrijstelling de verrekenbare verliezen in mindering kwamen op de kwijtscheldingswinst, kwam het in de praktijk veelvuldig voor dat per saldo vennootschapsbelasting was verschuldigd. Dit kwam door de wijziging van de regels voor de verliesverrekening in 2022. Dit leidde in bepaalde situaties tot een ongewenste samenloop met de kwijtscheldingswinstvrijstelling, waardoor een deel van de kwijtscheldingswinst niet meer onbelast was. Daarom geldt vanaf 2025 een nieuwe regeling voor de samenloop van kwijtscheldingswinst en verliesverrekening om zo het ongewenst effect van de regels voor de verliesverrekening buiten werking te stellen.

Vanaf 1 januari 2025 geldt dat er in de vennootschapsbelasting twee systemen zijn:

1. Als de verrekenbare verliezen minder dan € 1 mln. zijn dan werkt het systeem zoals die gold voor 2022 namelijk dat de kwijtscheldingwinst is vrijgesteld voor zover de kwijtscheldingswinst de verliezen overtreft ( het betreft hier de verliezen uit het verleden en het jaarverlies);
2. Als de verrekenbare verliezen meer zijn dan € 1 mln. dan geldt de nieuwe regeling wat inhoudt dat de kwijtscheldingswinst eerst wordt verrekend met een verlies in het jaar van kwijtschelding en met eventuele verrekenbare verliezen uit het verleden. Als er daarna nog een bedrag aan kwijtscheldingswinst overblijft dan wordt dit bedrag volledig vrijgesteld. Hierdoor gaan de compensabele verliezen voor dit bedrag verloren en is uiteindelijk in het jaar van de kwijtschelding geen vennootschapsbelasting verschuldigd.
   

Voorbeeld van een verrekenbaar verlies van meer dan € 1 mln.: In 2025 lijdt BV Y een verlies van € 700.000. Er zijn nog verrekenbare verliezen uit het verleden van € 4.000.000. In 2025 behaalt BV Y een kwijtscheldingswinst van € 6.000.000. De kwijtscheldingswinst na verrekening van het jaarverlies bedraagt € 5.300.000. Vervolgens wordt de kwijtscheldingswinst verrekend met de verliezen uit het verleden van € 4.000.000, waardoor deze verliezen verdwijnen. De resterende kwijtscheldingswinst van € 1.300.000 is vrijgesteld, zodat BV Y in 2025 geen vennootschapsbelasting betaalt.

Let op: een kwijtscheldingswinstvrijstelling is niet standaard van toepassing!

Er moet bij een zakelijke lening ook beoordeeld worden of de kwijtschelding zakelijk is of onzakelijk op het moment van kwijtschelden. Wanneer een vordering nog inbaar is en de schuldeiser heeft uit hoofde van aandeelhoudersmotieven de vordering kwijtgescholden dan is sprake van een onzakelijke kwijtschelding. Dit betekent dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing is bij de schuldenaar en dat de vordering niet ten laste van de winst mag worden gebracht door de schuldeiser.

Vraag: Hoe pakt het uit als mijn BV geliquideerd is en er staat nog een vordering open?  Of als ik de vordering heb kwijtgescholden?

De fiscale kwalificatie van de lening is dus relevant om te bepalen hoe de afwikkeling verder geschiedt. Daarnaast wordt ook gekeken in hoeverre de kwijtschelding zakelijk is.

Ik zal hieronder drietal situaties schetsen.

1. Stel dat sprake is van een onzakelijke lening aan de deelneming én de liquidatie van deze deelneming is afgewikkeld.
   Dit bovenstaande heeft als gevolg dat het afwaarderingsverlies van een onzakelijke lening meegenomen kan worden via de liquidatieverliesregeling zoals opgenomen in artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De liquidatieverliesregeling is een uitzondering op de deelnemingsvrijstelling. Een liquidatieverlies bestaat uit het opgeofferd bedrag, namelijk de koopprijs van de aandelen / hetgeen op aandelen is gestort verminderd met de liquidatie-uitkeringen. Een liquidatie-uitkering is het saldo van de activa en passiva die nog uit een deelneming aan de aandeelhouder wordt uitgekeerd. Een afwaarderingsverlies van een onzakelijke lening verhoogt het opgeofferd bedrag. Dit komt er dus op neer dat het liquidatieverlies van de geliquideerde deelneming nóg hoger wordt, waardoor per saldo minder vennootschapsbelasting is verschuldigd! Daarnaast zou het mogelijkerwijs nog gevolgen kunnen hebben voor de inkomstenbelasting.
2. Stel dat sprake is van een onzakelijke lening tussen twee dochtervennootschappen met dezelfde aandeelhouder.
   Dit bovenstaande heeft als gevolg dat er een uitdeling plaatsvindt aan de aandeelhouder met vervolgens een informele kapitaalstorting in de dochtervennootschap (lees: de schuldenaar). De informele kapitaalstorting zorgt voor een verhoging van het opgeofferd bedrag in de dochtervennootschap. Voor de aandeelhouder verloopt dit in feite fiscaal neutraal.
3. Stel dat de aandeelhouder via zijn persoonlijke holding een zakelijke lening heeft verstrekt aan haar deelneming.
   De deelneming is failliet verklaard en de persoonlijke holding van de aandeelhouder heeft de vordering op de deelneming kwijtgescholden. De kwijtschelding is op basis van zakelijke motieven gebeurd en niet op grond van aandeelhoudersmotieven.
   Dit bovenstaande heeft als gevolg dat de holding van de aandeelhouder haar vordering ten laste van de winst brengt. De vordering is immers niet voor verwezenlijking vatbaar. Daarnaast kan de deelneming de kwijtscheldingswinstvrijstelling  toepassen op de kwijtgescholden winst, waardoor zij per saldo minder vennootschapsbelasting is verschuldigd!