Holding via bedrijfsfusie

U heeft het vast wel eens voorbij horen gekomen, de uitspraak: ‘één BV is géén BV’. Een goede structuur is van groot belang voor een optimale fiscale flexibiliteit en een beperking van de aansprakelijkheid. Wij adviseren onze klanten dan ook doorgaans een holdingstructuur. Echter, wij komen in de praktijk nog talloze gevallen tegen waarbij deze niet optimaal is ingericht. In deze gevallen is het evenwel mogelijk om alsnog (geruisloos) de gewenste structuur te creëren.

Bedrijfsfusie

Een bedrijfsfusie wordt ook wel een uitzak genoemd. De werkmaatschappij draagt (een zelfstandig deel van) haar onderneming over aan een nieuw opgerichte dochtervennootschap. Dit moet gebeuren tegen de waarde in het economisch verkeer. In ruil voor overdracht van de onderneming krijgt de (oude) werkmaatschappij aandelen in de dochtervennootschap uitgereikt. De dochtervennootschap wordt dan de nieuwe werkmaatschappij en de oude werkmaatschappij wordt de holding.

Als hoofdregel geldt dat de winst die wordt behaald bij overdracht van de onderneming belast is met vennootschapsbelasting. Ofwel een afrekeningsmoment over stille reserves, fiscale reserves (zoals HIR), goodwill en een eventuele desinvesteringsbijtelling.

Kosten fusie deels niet aftrekbaar

Begin 2025 nam de kennisgroep van de belastingdienst een standpunt in over de kosten welke samenhagen met een juridische (moeder - dochter) fusie. Volgens de kennisgroep zijn niet alle kosten aftrekbaar. Kort en goed de feiten en het standpunt

Vraag inzake kosten fusie bij kennisgroep belastingdienst (KG:023:2025:1)

• Belastingplichtige bezit alle aandelen in Y, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
• Een juridische moeder-dochterfusie vindt plaats waarbij Y verdwijnt en de belastingplichtige de verkrijgende rechtspersoon is.
• Kosten gemaakt tijdens de fusie worden aan de belastingplichtige toegerekend.
• Is het aftrekverbod van artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 van toepassing op de kosten van deze fusie?

Beantwoording en toelichting kosten fusie en fiscale aftrek

• Fiscale fictie: De belastingplichtige wordt geacht de aandelen in Y ten tijde van de fusie te hebben vervreemd.
• Toepassing aftrekverbod: Artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 is van toepassing op kosten die rechtstreeks verband houden met de vervreemding van Y.
• Inspecteur moet beoordelen welk deel van de kosten verband houdt met de vervreemding en welk deel met de verkrijging van de vermogensbestanddelen van Y.
• In de praktijk zullen bij een moeder-dochterfusie meestal geen of slechts een zeer beperkt deel van de kosten worden toegerekend aan de vervreemding van de aandelen.
• Artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969: Kosten voor de verwerving of vervreemding van deelnemingen zijn niet aftrekbaar. Artikel 3.57, lid 1, Wet IB 2001: Bij fusies wordt een belastingplichtige geacht de aandelen van de verdwijnende rechtspersoon te hebben vervreemd.

Rechtspraak inzake fusiekosten niet aftrekbaar

• HR 7 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2264):Kosten zijn alleen onderworpen aan het aftrekverbod als er een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat met de vervreemding.
• HR 22 december 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1793): Kosten moeten objectief nuttig of nodig zijn voor de vervreemding om onder het aftrekverbod te vallen.

Fiscale tips inzake kosten fusie en aftrekbaarheid

1. Toerekening kosten: Zorg voor een gedetailleerde onderbouwing van de kostenverdeling tussen vervreemding van aandelen en verkrijging van vermogensbestanddelen. Verkoopkosten zijn veelal niet aftrekbaar (zie ook kamerstukken uit 2005/2006)
2. Documentatie: Leg zorgvuldig vast welke kosten specifiek verband houden met de fusie en waarvoor deze zijn gemaakt. Maak tevens een opstelling van voorbereidende kosten die samenhangen met interne zaken. Derhalve een duidelijke scheiding binnen de advisering en kosten toedeling
3. Overleg met inspecteur: Bespreek proactief met de inspecteur welk deel van de kosten al dan niet aftrekbaar is.
4. Rechtspraak hanteren: Baseer uw argumentatie op relevante arresten, zoals Hoge Raad 2018 en Hoge Raad 2023, om een duidelijk onderscheid te maken tussen kostenposten.
5. Activering van kosten: Overweeg de mogelijkheid om bepaalde kosten die verband houden met de verkrijging van vermogensbestanddelen te activeren op de balans.

Belastingheffing doorschuiven bij bedrijfsfusie

Onder omstandigheden kan het afrekeningsmoment echter uitgesteld (doorgeschoven) worden, namelijk indien er sprake is van een bedrijfsfusie die voldoet aan de volgende voorwaarden:

• Er wordt een (zelfstandig deel van een) onderneming overgedragen;
• De tegenprestatie bestaat vrijwel geheel uit aandelen (waaronder ook agiostortingen). Er mag slechts zeer beperkt (ter afronding) gecrediteerd worden, namelijk maximaal 1% van hetgeen op de aandelen wordt gestort, met een absoluut maximum van € 4.500;
• Er moeten zakelijke motieven zijn voor de bedrijfsfusie. Bijvoorbeeld de wens om te komen tot een structuur waarbij risicospreiding mogelijk is. In de wet is een termijn genoemd waarbinnen de aandelen niet vervreemd mogen worden aan een niet verbonden lichaam, namelijk een periode van drie boekjaren. Na ommekomst van drie jaren zal er geen discussie meer zijn als de aandelen in de werkmaatschappij vervreemd worden;
• Voor bepaalde bijzondere omstandigheden worden er nadere regels opgelegd, bijvoorbeeld als de overnemende BV beschikt over compensabele verliezen. In dat geval is het indienen van een verzoekschrift bij de Belastingdienst verplicht voorafgaand aan het passeren van de akten.

Toepasbaarheid bedrijfsfusie

In de praktijk zien we de bedrijfsfusie veelal terug nadat een geruisloze inbreng van een IB-onderneming (artikel 3.65 Wet inkomstenbelasting 2001) heeft plaatsgevonden. Eerst wordt dan de gehele onderneming geruisloos ingebracht in een nieuw opgerichte holding. Vervolgens zakt een zelfstandig deel van de onderneming dan middels bedrijfsfusie door naar een werkmaatschappij. In de holding worden dan de waardevolle bedrijfsmiddelen achtergelaten.

De bedrijfsfusie is echter ook een zeer geschikt instrument om alvast voor te sorteren op een toekomstige bedrijfsopvolging. Dit in verband met de voorwaarden voor het toepassen van de  bedrijfsopvolgingsregeling (BOR), waarop in dit artikel uitgebreid wordt ingegaan.

Voordeel van een bedrijfsfusie

Het voordeel van een bedrijfsfusie is dat deze herstructureringsfaciliteit in de uitvoering eveneens relatief eenvoudig is. Het vereist kort gezegd een inbrengbeschrijving waarop de over te dragen onderneming wordt beschreven naar een toestand niet ouder dan zes maanden. Daarmee kunnen de akte van inbreng en de akte van oprichting (bij inbreng in nieuwe werkmaatschappij) of akte van aandelenemissie (bij inbreng in bestaande BV) gepasseerd worden.

Verschil met aandelenfusie

Het verschil met een aandelenfusie is, dat er bij een aandelenfusie alleen aandelen overgedragen worden, terwijl er bij een bedrijfsfusie een (zelfstandig gedeelte van een) onderneming (activa en passiva) geleverd wordt. De leveringshandeling is in juridische zin complexer. Bij een bedrijfsfusie gaat de onderneming over op een nieuwe (of andere) werkmaatschappij. Dat gaat niet van rechtswege. Contractspartijen zullen benaderd moeten worden. Er is instemming van iedere contractspartij nodig om de overeenkomst om te zetten naar de nieuwe werkmaatschappij. Met name de overeenkomsten met de bank zijn een aandachtspunt. Het is onverstandig dit pas achteraf na de omzetting aan de orde te stellen. Ook wijzigen zaken zoals het btw-nummer, het bankrekeningnummer en het track-record bij instellingen die de kredietwaardigheid beoordelen. Indien gewenst leest u in dit artikel  meer over de aandelenfusie.

Noot van de adviseur

Als toch binnen de genoemde termijn van drie jaar een vervreemding plaatsvindt, dan moet aannemelijk gemaakt worden dat aan de bedrijfsfusie zakelijke motieven ten grondslag lagen. Wij achten het echter raadzaam om voorafgaand aan de voorgenomen overdracht deze zakelijke motieven voor te leggen aan de Belastingdienst, zodat daarover op voorhand zekerheid kan worden verkregen. Desgewenst kunnen wij u hierbij van dienst zijn. Neem daarvoor eventueel vrijblijvend contact op met één van onze onderstaande adviseurs.