Aandelenfusie en ontgaan of uitstellen van belastingheffing
Een fusie is een situatie waarbij 2 of meer bedrijven besluiten om verder te gaan als 1 bedrijf, of wanneer een bedrijf wordt overgenomen door een ander bedrijf of een bedrijf wordt gesplitst. Er zijn 3 verschillende soorten fusies, (a) de aandelenfusie (b) bedrijfsfusie of (c) een juridische fusie. Een aandelenfusie is in feite een aandelenruil. Een rechtspersoon of een natuurlijk persoon draagt zijn aandelen in een onderneming over aan een andere onderneming en krijgt in ruil hiervoor (in verhouding) aandelen terug.
Belastingbesparing doorslaggevend bij aandelenfusie
Bij een aandelenfusie vindt een overdracht van aandelen tussen fuserende ondernemingen plaats. Eén van beide ondernemingen draagt aandelen over aan de andere onderneming, waartegenover de laatst genoemde onderneming zijn eigen aandelen weer uitreikt aan de inbrengende onderneming. Op het moment van levering van de aandelen tegen de uitreiking van de nieuwe aandelen van de andere onderneming is sprake van een vervreemdingsresultaat. Over het vervreemdingsresultaat moet in beginsel belasting betaald worden.
Om de belastingheffing te beperken c.q. voorkomen, kent de wet een aandelenfusiefaciliteit. Deze faciliteit is van toepassing indien de aandelenfusie voldoet aan de in de wet gestelde voorwaarden. Eén van de belangrijkste voorwaarden is dat de aandelenfusie niet in overwegende mate gericht mag zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, aldus artikel 3:55 lid 4 wet IB 2001. De zakelijke motieven worden kritisch door de rechter beoordeeld; een aantal voorbeelden:
- Hoge Raad 1 december 1999 ECLI:NL:HR:1999:AA3829: belastingfraude of ontwijking mag niet hoofddoel zijn
- Gerechtshof Amsterdam 1 mei 2001 ECLI:NL:GHAMS:2001:AB1852: zakelijk belang bij aandelenfusie
- Hoge Raad 10 oktober 2008 ECLI:NL:HR:2008:AZ8531: snel doorverkopen na fusie gaat soms goed
- Hoge Raad 29 juni 2012 ECLI:NL:HR:2012:BP6629: aandelenfusie enkel gericht op uitstellen acute heffing gaat fout
- Rechtbank Breda 27 mei 2011 ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ9954: met aandelenfusie mag belastinguitstel worden beoogd
- Hoge Raad 18 december 2020 ECL:NL:HR:2020:2078: ruzie bij beleggingsvennootschap is zakelijk belang
Uitspraak rechter inzake aandelenfusie en ontgaan belastingheffing
Hof Arnhem-Leeuwarden heeft onlangs geoordeeld dat een Belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voorgenomen aandelenfusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De Hoge Raad heeft op 7 juli 2023 deze zaak vrij snel in het putje gegooid (artikel 81 RO).
De situatie in onderhavige procedure is als volgt.
- Belanghebbende houdt alle aandelen in A BV, die op haar beurt alle aandelen houdt in drie deelnemingen.
- Twee van deze deelnemingen kwalificeren als onroerende zaak rechtspersonen voor de overdrachtsbelasting.
- Belanghebbende is voornemens de aandelen in het concern te vervreemden.
- De verkoop van de aandelen in A BV leidt voor Belanghebbende tot heffing in box 2, de verkoop van de aandelen in de afzonderlijke deelnemingen leidt tot heffing van overdrachtsbelasting.
- In verband met de verkoop van het concern is Belanghebbende daarom voornemens om voorafgaand aan de verkoop een aandelenfusie uit te voeren.
- Belanghebbende richt in het kader van de aandelenfusie een nieuwe holding op en brengt de aandelen A BV in deze holding in tegen uitreiking van aandelen.
- Na de aandelenfusie kunnen de aandelen in A BV inclusief haar deelnemingen worden verkocht zonder heffing van overdrachts- en inkomstenbelasting.
- Belanghebbende verzoekt om een beschikking dat de aandelenfusie niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.
- De inspecteur wijst dit verzoek af.
Het Hof oordeelt dat de aandelenfusie enkel is gericht op het uitstellen van acute inkomstenbelastingheffing. Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat er andere motieven waren voor de voorgenomen aandelenfusie dan het voorkomen van de IB-heffing van circa 9,2 miljoen. Tevens had Belanghebbende ten tijde van het verzoek reeds het voornemen om de aandelen in de deelnemingen te verkopen.
Zakelijke overwegingen bij aandelenfusie
Uit bovenstaande procedure kan worden opgemaakt dat een aandelenfusie in het kader van een voorgenomen verkoop niet aangemerkt wordt als een aandelenfusie waarvoor de fusiefaciliteit benut kan worden. De aandelenfusie is dan immers gericht op het voorkomen c.q. uitstellen van acute belastingheffing ten tijde van de verkoop.
Aandelenfusies die zijn gericht op herstructurering van de huidige ondernemingsstructuur of rationalisering van de werkzaamheden kwalificeren doorgaans wel voor toepassing van de fusiefaciliteit, mits aan de overige voorwaarden wordt voldaan.
Wanneer is een aandelenfusie aantrekkelijk?
In verschillende situaties kan gekozen worden voor een aandelenfusie. Het uitgangspunt is een situatie waarin zoals directeur-grootaandeelhouder (DGA) rechtstreeks enig aandeelhouder bent van één onderneming (werkmaatschappij), terwijl eigenlijk een holdingstructuur wenselijk is. Andere veelvoorkomende situaties zijn een ruisende of geruisloze inbreng van een eenmanszaak, VOF en voorheen in de inkomstenbelasting onderneming.
Standpunt belastingdienst inzake ontgaan of ontduiken van belasting (bij bedrijfsfusie)
Een aandelenfusie of bedrijfsfusie kan worden besproken (vooroverleg) met de belastingdienst. Hiertoe wordt een verzoek (artikel 14 lid 8 VPB) ingediend en wordt door de belastingdienst een beschikking afgegeven (artikel 14 lid 2 VPB). Via de beschikking verstrekt de inspecteur echter - aldus de kennisgroep - geen zekerheid omtrent de ontgaangstoets. In artikel 14 lid 4 is een speciale bepaling opgenomen inzake "het ontgaan of uitstellen van belastingheffing", deze anti misbruik bepaling is in overeenstemming met de EU fusierichtlijn. Deze anti misbruik bepaling is een uitzonder op de hoofdregel. De bedrijfsfusie (maar ook aandelenfusie) faciliteit wordt geweigerd of teruggenomen indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, dit kan ook achteraf blijken. Zie voor een nadere toelichting het standpunt van de kennisgroep belastingdienst op 10 november 2023.
Kosten fusie deels niet aftrekbaar
Begin 2025 nam de kennisgroep van de belastingdienst een standpunt in over de kosten welke samenhagen met een juridische (moeder - dochter) fusie. Volgens de kennisgroep zijn niet alle kosten aftrekbaar. Kort en goed de feiten en het standpunt
Vraag inzake kosten fusie bij kennisgroep belastingdienst (KG:023:2025:1)
- Belastingplichtige bezit alle aandelen in Y, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
- Een juridische moeder-dochterfusie vindt plaats waarbij Y verdwijnt en de belastingplichtige de verkrijgende rechtspersoon is.
- Kosten gemaakt tijdens de fusie worden aan de belastingplichtige toegerekend.
- Is het aftrekverbod van artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 van toepassing op de kosten van deze fusie?
Beantwoording en toelichting kosten fusie en fiscale aftrek
- Fiscale fictie: De belastingplichtige wordt geacht de aandelen in Y ten tijde van de fusie te hebben vervreemd.
- Toepassing aftrekverbod: Artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 is van toepassing op kosten die rechtstreeks verband houden met de vervreemding van Y.
- Inspecteur moet beoordelen welk deel van de kosten verband houdt met de vervreemding en welk deel met de verkrijging van de vermogensbestanddelen van Y.
- In de praktijk zullen bij een moeder-dochterfusie meestal geen of slechts een zeer beperkt deel van de kosten worden toegerekend aan de vervreemding van de aandelen.
- Artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969: Kosten voor de verwerving of vervreemding van deelnemingen zijn niet aftrekbaar. Artikel 3.57, lid 1, Wet IB 2001: Bij fusies wordt een belastingplichtige geacht de aandelen van de verdwijnende rechtspersoon te hebben vervreemd.
Rechtspraak inzake fusiekosten niet aftrekbaar
- HR 7 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2264):Kosten zijn alleen onderworpen aan het aftrekverbod als er een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat met de vervreemding.
- HR 22 december 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1793): Kosten moeten objectief nuttig of nodig zijn voor de vervreemding om onder het aftrekverbod te vallen.
Fiscale tips inzake kosten fusie en aftrekbaarheid
- Toerekening kosten: Zorg voor een gedetailleerde onderbouwing van de kostenverdeling tussen vervreemding van aandelen en verkrijging van vermogensbestanddelen. Verkoopkosten zijn veelal niet aftrekbaar (zie ook kamerstukken uit 2005/2006)
- Documentatie: Leg zorgvuldig vast welke kosten specifiek verband houden met de fusie en waarvoor deze zijn gemaakt. Maak tevens een opstelling van voorbereidende kosten die samenhangen met interne zaken. Derhalve een duidelijke scheiding binnen de advisering en kosten toedeling
- Overleg met inspecteur: Bespreek proactief met de inspecteur welk deel van de kosten al dan niet aftrekbaar is.
- Rechtspraak hanteren: Baseer uw argumentatie op relevante arresten, zoals Hoge Raad 2018 en Hoge Raad 2023, om een duidelijk onderscheid te maken tussen kostenposten.
- Activering van kosten: Overweeg de mogelijkheid om bepaalde kosten die verband houden met de verkrijging van vermogensbestanddelen te activeren op de balans.
Noot fiscaal jurist inzake zakelijke overwegingen bij een aandelenfusie
De bewijslast voor het aannemelijk maken dat sprake is van zakelijke overwegingen ligt bij de belastingplichtige. Het geniet dan ook de aanbeveling de zakelijkheid vooraf te laten toetsen door de Belastingdienst. Dit kan middels een schriftelijk verzoek tot vooroverleg. Desgewenst kunnen wij u hierbij begeleiden. Neem daarvoor geheel vrijblijvend contact op met één van onze adviseurs.
