Fiscale aandachtspunten aandelenfusie

Wij zijn dagelijks betrokken bij herstructureringen binnen een concern. Het kan gaan om een bedrijfsopvolging, een voorgenomen verkoop, uitbreiding van activiteiten, toetreding van werknemers of andere situaties. Het kan ook zijn dat een holdingstructuur gecreerd moet worden om belastingheffing (nu of in de toekomst) te voorkomen. Vorenstaande kan via een aandelenfusie, met toestemming van de belastingdienst en zonder belastingheffing. Het opzetten van een dergelijke structuur vereist echter wel een ruime juridische en fiscale kennis. Als het enige oogmerk "uitstel van belastingheffing is" kan de belastingdienst ervoor gaan liggen.

Wat is een aandelenfusie in de fiscale wereld?

Een aandelenfusie is in feite een aandelenruil. Bij een aandelenfusie draagt een natuurlijk persoon of rechtspersoon zijn aandelen in een BV of NV over aan een andere BV of NV. Deze BV of NV krijgt in ruil hiervoor aandelen in de laatstgenoemde BV of NV. Juridisch en fiscaal gezien is er dan sprake van een levering van aandelen, gevolgd door een emissie (of uitgifte) van aandelen. De tegenprestatie bestaat uit aandelen en niet uit contanten.

Als een aandeelhouder in het kader van een aandelenfusie zijn aandelen in een BV in een andere BV inbrengt tegen uitreiking van nieuwe aandelen worden de aandelen vervreemd. Er wordt hierbij een resultaat behaald waarop in principe moet worden afgerekend. De fiscale wetgeving voorziet echter in sommige situaties in mogelijkheden om de belastingheffing over de boekwinst te voorkomen (of uit te stellen). De fiscale boekwaarden worden doorgeschoven naar de ontvangen aandelen. Toepassing van de aandelenfusie binnen concern is soms niet nodig (als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is).

Hoe werkt een verzoek bij de belastingdienst om een aandelenfusie?

Er kan een verzoek worden ingediend bij de belastingdienst om vrijstelling te verkrijgen voor de inkomstebelasting en/of vennootschapsbelasting van het jaar waarin de aandelenfusie gaat plaatsvinden. Aan de aandelenfusie faciliteit zijn enkele voorwaarden verbonden, de belangrijkste voorwaarden zijn:

1. er moet sprake zijn van een kwalificerende aandelenfusie;
2. de aandelenfusie mag niet in overwegende mate gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Hiervan is sprake als de aandelenfusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de aandelenfusie betrokken rechtspersonen. Het is dan aan de belastingplichtige om het tegendeel aannemelijk te maken. Dit is maatwerk en moet goed, juist en volledig worden toegelicht.

Kosten fusie deels niet aftrekbaar

Begin 2025 nam de kennisgroep van de belastingdienst een standpunt in over de kosten welke samenhagen met een juridische (moeder - dochter) fusie. Volgens de kennisgroep zijn niet alle kosten aftrekbaar. Kort en goed de feiten en het standpunt

Vraag inzake kosten fusie bij kennisgroep belastingdienst (KG:023:2025:1)

• Belastingplichtige bezit alle aandelen in Y, waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.
• Een juridische moeder-dochterfusie vindt plaats waarbij Y verdwijnt en de belastingplichtige de verkrijgende rechtspersoon is.
• Kosten gemaakt tijdens de fusie worden aan de belastingplichtige toegerekend.
• Is het aftrekverbod van artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 van toepassing op de kosten van deze fusie?

Beantwoording en toelichting kosten fusie en fiscale aftrek

• Fiscale fictie: De belastingplichtige wordt geacht de aandelen in Y ten tijde van de fusie te hebben vervreemd.
• Toepassing aftrekverbod: Artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 is van toepassing op kosten die rechtstreeks verband houden met de vervreemding van Y.
• Inspecteur moet beoordelen welk deel van de kosten verband houdt met de vervreemding en welk deel met de verkrijging van de vermogensbestanddelen van Y.
• In de praktijk zullen bij een moeder-dochterfusie meestal geen of slechts een zeer beperkt deel van de kosten worden toegerekend aan de vervreemding van de aandelen.
• Artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969: Kosten voor de verwerving of vervreemding van deelnemingen zijn niet aftrekbaar. Artikel 3.57, lid 1, Wet IB 2001: Bij fusies wordt een belastingplichtige geacht de aandelen van de verdwijnende rechtspersoon te hebben vervreemd.

Rechtspraak inzake fusiekosten niet aftrekbaar

• HR 7 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2264):Kosten zijn alleen onderworpen aan het aftrekverbod als er een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat met de vervreemding.
• HR 22 december 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1793): Kosten moeten objectief nuttig of nodig zijn voor de vervreemding om onder het aftrekverbod te vallen.

Fiscale tips inzake kosten fusie en aftrekbaarheid

1. Toerekening kosten: Zorg voor een gedetailleerde onderbouwing van de kostenverdeling tussen vervreemding van aandelen en verkrijging van vermogensbestanddelen. Verkoopkosten zijn veelal niet aftrekbaar (zie ook kamerstukken uit 2005/2006)
2. Documentatie: Leg zorgvuldig vast welke kosten specifiek verband houden met de fusie en waarvoor deze zijn gemaakt. Maak tevens een opstelling van voorbereidende kosten die samenhangen met interne zaken. Derhalve een duidelijke scheiding binnen de advisering en kosten toedeling
3. Overleg met inspecteur: Bespreek proactief met de inspecteur welk deel van de kosten al dan niet aftrekbaar is.
4. Rechtspraak hanteren: Baseer uw argumentatie op relevante arresten, zoals Hoge Raad 2018 en Hoge Raad 2023, om een duidelijk onderscheid te maken tussen kostenposten.
5. Activering van kosten: Overweeg de mogelijkheid om bepaalde kosten die verband houden met de verkrijging van vermogensbestanddelen te activeren op de balans.

Noot fiscaal jurist inzake aandelenfusie

Om herstructureringen zonder fiscale belemmeringen, problemen of heffingen mogelijk te maken, bevatten de Inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting diverse reorganisatiefaciliteiten. Al deze faciliteiten kennen ook anti misbruik bepalingen. Veel procedures (zoals Gerechtshof Arnhem Leeuwarden d.d. 26 januari 2021) gaan over deze anti misbruik situaties. Meestal weegt de belastingdienst en de rechter de argumenten van belastingplichtige en de feiten. Soms is er inkomstenbelasting of overdrachtsbelasting verschuldigd bij een verkoop. Als er dan een extra holding (BV) wordt bijgeplaatst kan deze heffing worden voorkomen.

Het enkel nastreven van een zuiver fiscaal voordeel levert geen zakelijke overwegingen op en hierdoor kan de aandelenfusie worden geweigerd, zie ondermeer het arrest Leur Bloem uit 1997 of het arrest Foggia uit 2011. Naar het oordeel van de rechter moet een belanghebbende, tegenover de gemotiveerde weerspreking door de Inspecteur, aannemelijk maken dat de voorgenomen aandelenfusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. 

Veelal - zo ook hier bij het Gerechtshof in 2021- zien wij herstructureringen die plaatsvinden vlak voor een verkoop van aandelen. De inspecteur zal er dan nog scherper "bovenop" zitten. Het is echter - aldus de Hoge Raad in 2008- niet zo dat dit altijd een probleem hoeft te zijn. Het feit dat op het tijdstip, waarop een aandelenfusie wordt overeengekomen, reeds het voornemen bestaat om de in het kader van de fusie over te dragen aandelen aan derden door te verkopen, staat met andere woorden niet (altijd) aan facilitering van de fusie in de weg.

Strijdigheid aandelenfusie voorwaarden met EU recht

In de casus bij het Gerechtshof in 2021 (cassatie 2023 bij de Hoge Raad : 81.1 RO) wordt ook nog gesteld dat de Nederlandse antimisbruikbepaling strijdig is met de EU-fusierichtlijn, meer specifiek of belastingontwijking in de vorm van belastinguitstel wel of niet onder het misbruikbegrip van de richtlijn valt. De zaak Leur Bloem (uit 1997) ligt hierbij niet in lijn met een latere procedure bij de Hoge Raad in 2012. De Hoge Raad stelde dat uitstel van belastingheffing wel degelijk onder de anti misbruik bepalingen moet gelden. Dat de Hoge Raad niet even prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie EU is dan wel weer vreemd.

Herstructurering en verkoop klaar maken onderneming

Bij het verkoopklaar maken van een structuur is het wenselijk om een ervaren fiscaal jurist in te schakelen en hier tijdig op voor te bereiden. Een structuur juist neerzetten om deze verkoopklaar te maken heeft namelijk veel meer kan van slagen. Veelal loopt de verkoop transactie al en komt er dan nog een fiscalist kijken die de structuur wil veranderen, dan bent u wel aan de late kant. Zijn er vragen of wilt u een vrijblijvend gesprek stuur ons dan gerust een e-mail of neem contact op.