Goed van vertrouwen en kwade trouw in vestigingsplaatsdiscussie

Mag een belastinginspecteur twee keer dezelfde feiten onderzoeken?

Om belasting te kunnen heffen, heeft de Belastingdienst informatie nodig. Die levert u in principe aan door een aangifte in te dienen. Als die aangifte vragen oproept, kan de belastinginspecteur daarover vragen stellen en soms is dat zelfs verplicht (om te voorkomen dat de Belastingdienst haar rechten verspeelt). Nadat een belastingaanslag is opgelegd, is het daarmee voor dat jaar klaar.

De Belastingdienst kan echter meer belasting heffen (navorderen) als blijkt dat de aanslag te laag is. Daarvoor is dan wel nieuwe informatie nodig. Fiscalisten noemen dat een nieuw feit. Dan gaat het om feiten die de inspecteur bij het opleggen van de belasting niet kende of behoorde te kennen. Dat was in de volgende casus aan de orde in het kader van de feitelijke vestigingsplaats van de belastingplichtige.

Vestigingsplaats discussie en nieuw feit

In internationaal verband is erg belangrijk waar een onderneming is gevestigd. Dat land mag in beginsel belasting heffen over de winsten. In het belastingrecht gaat het dan om de zogenoemde feitelijke vestigingsplaats. De bepaling van de vraag wat nu de feitelijke vestigingsplaats van een onderneming is, is in wezen vernauwd tot de vraag waar de kernbeslissingen van de onderneming worden genomen. In onze casus gaat het om een Cypriotische Limited. De aandelen worden gehouden door een Nederlandse nv, waarvan de aandelen weer in handen zijn van de in Nederland woonachtige heer Asbak.

In 2013 heeft de belastinginspecteur vragen gesteld over de feitelijke vestigingsplaats van de Limited. De adviseur antwoordt daarop dat die op Cyprus ligt op grond van de volgende punten:

Het bestuur van de Limited wordt door een trustkantoor gevoerd.
Dat bestuur is zelfstandig bevoegd om de vennootschap te vertegenwoordigen en verricht zelfstandig voor en namens de vennootschap betalingen vanaf een lokale bankrekening.
De boekhouding en de aangiften worden ook verzorgd door het trustkantoor.
Alle aandeelhoudersvergaderingen worden gehouden op Cyprus in aanwezigheid van de heer Asbak (als bestuurder van de nv). Tijdens die vergaderingen vindt een inhoudelijke beoordeling plaats van de financiële situatie van de Limited. Ook worden tijdens deze vergaderingen aandeelhoudersbesluiten genomen in overleg met de directie.

Kennelijk is de belastinginspecteur tevreden met dit antwoord en komt er niet meer op terug. Kennelijk aanvaardt hij dus de vestigingsplaats op Cyprus. Tot 2015.

Dan wordt er nader onderzoek ingesteld naar de vestigingsplaats van de Limited. Daarbij komen o.a. de volgende stukken boven water:

Special Resolution (statutenwijziging);
De managementovereenkomst;
De notulen van de bestuurs- en aandeelhoudersvergaderingen;
Het e-mailverkeer tussen o.a. het trustkantoor, de heer Asbak en de belastingadviseurs;
De urenverantwoording van de Limited.

Daarop stelt de Inspecteur vast dat de Limited niet - zoals voorgespiegeld - op Cyprus, maar in Nederland is gevestigd.

Wel of geen nieuw feit bij fiscaal vestigingsplaatsonderzoek?

Buiten discussie is dat de Limited in Nederland gevestigd is, maar de vraag is of de belastinginspecteur dat kon / moest weten in 2013 toen hij de aanslag oplegde. Als dat het geval is, kan hij niet navorderen. De rechtbank meent dat er geen nieuw feit is:

“Door (na het antwoord van de adviseur in 2013) stil te zitten en vervolgens in 2014 wederom vragen te stellen over de vestigingsplaats van eiseres en pas in 2015 over te gaan tot het instellen van een vestigingsplaatsonderzoek, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank een ambtelijk verzuim begaan. Hij beschikte binnen de aanslagtermijn (…) over zodanige informatie dat een behoorlijke taakvervulling hem er redelijkerwijs toe had moeten brengen een nader onderzoek naar de vestigingsplaats van eiseres in te stellen (…) Voor die jaren is er daarom geen nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.”

In hoger beroep komt het Hof tot een tegengesteld oordeel:

“De (…) informatie (uit 2013) laat onverlet dat hij (de belastinginspecteur) in redelijkheid mocht uitgaan van de juistheid van (…) door een gerenommeerd belastingadvieskantoor gepresenteerde gegeven dat (de Limited) was gevestigd op Cyprus. De Inspecteur was niet tot een nader onderzoek gehouden omdat vorenbedoelde informatie de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid openliet dat de vestigingsplaats van belanghebbende zich op Cyprus bevond (…)
Naar het oordeel van het Hof vormt de tijdens het vestigingsplaatsonderzoek (in 2015) aan het licht gekomen informatie (…) het nieuwe feit (…). Die informatie was de Inspecteur niet eerder bekend.”

In wezen komt het dus aan op het antwoord op de vraag of de belastinginspecteur al in 2013 had moeten ‘doorpakken’.

Fiscale noot inzake vestigingsplaats en nieuw fiscaal feit

De structuur inzake de Ltd. is op diverse momenten aan de orde geweest tussen belastingplichtige (of diens adviseur) en de Belastingdienst. Er zijn zelfs schriftelijke vragen gesteld (en beantwoord) in 2013, er kwamen geen nadere vragen. De Belastingdienst besluit 2 jaar later (in 2015) om maar eens een nader onderzoek in te stellen.

Het beoordelingskader waarbinnen de rechter moet blijven bij zijn oordeel of sprake is van een nieuw feit moet door de Hoge Raad – als hoogste belastingrechter – worden gegeven. Het uiteindelijke feitelijke oordeel is aan de feitenrechter (het Hof).

Er is veel te zeggen voor het standpunt dat een belastinginspecteur moet doorpakken als hij een onderwerp onderzoekt en zich niet moet laten afschepen met een (minimaal) antwoord van de adviseur. Van de andere kant mag worden verwacht dat informatie volledig, onverbloemd en duidelijk wordt verstrekt. Liegen is soms iets anders dan niet alles vertellen, dat zal iedereen wel meemaken, edoch binnen de fiscale wereld (en bij afstemming en overleg met de Belastingdienst) moet hiervoor ten zeerste worden gewaakt. Gelukkig hebben we hiervoor de goede trouw en kwade trouw.

De vraag komt op in hoeverre de onderbuik ook meespeelt. Het is geen sympathieke casus: er gebeurt weinig in de Limited en door de trust wordt de vestigingsplaats gecreëerd. Van de andere kant zijn dit soort structuren binnen de Belastingdienst bekend en mag worden verwacht dat daarop doorgepakt wordt, ook bij gerenommeerde advieskantoren. Had de inspecteur de feiten die bij het onderzoek bekend zijn geworden reeds in 2013 moeten of kunnen weten? Een lastige vraag, waarbij feiten en omstandigheden door rechters worden gewogen.

In dat verband is de kwade trouw nog van belang. De belastinginspecteur mag erop vertrouwen dat de aangifte en informatieverstrekking juist en volledig zijn (goede trouw). Als dat opzettelijk niet zo is, is sprake van kwade trouw en heeft de belastinginspecteur geen nieuw feit nodig.

Dat standpunt (kwade trouw) nam de belastinginspecteur dan ook in. De rechtbank vond dat geen sprake was van kwade trouw. De rechtbank achtte aannemelijk dat de constructie erop was gericht daadwerkelijk op Cyprus te zijn gevestigd en aldaar belastingplichtig te zijn. De Limited heeft als zodanig gehandeld en er is ook op Cyprus belasting betaald. Een beetje kwade trouw bestaat niet, maar de handelwijze bij de informatieverstrekking lijkt wel gewicht in de schaal te kunnen leggen bij de vraag of de belastinginspecteur moet doorpakken of niet. Hopelijk gaat de Hoge Raad klare wijn schenken zonder kwade afdronk.

Heeft u een procedure bij de Belastingdienst of een vragenbrief ontvangen, neem dan contact met ons op. Wij zullen u volledig te goeder trouw bijstaan.