Openbaar Ministerie vordert informatie

Er wordt steeds meer informatie digitaal opgeslagen, dit zowel bij accountants, belastingadviseurs en banken. Het Openbaar Ministerie (OM) kan eenvoudig deze informatie opvragen, ook al bent u geen verdachte. In dit artikel een overzicht van de mogelijkheden en onmogelijkheden.

Informatie vorderen door OM

De hoogste hoeder van de openbare orde is feitelijk het OM. Ze hebben (te) veel rechten om informatie bij derden op te vragen. Als de informatie / gegevens in redelijkheid van belang zijn voor een onderzoek, dan kan de informatie ook bij niet-verdachten worden opgevraagd. Hierbij moet u denken aan:

• informatie bij accountants en belastingadviseurs over klanten;
• bankgegevens bij banken;
• reisinformatie bij reisbureau's;
• telefoongesprekken bij telefoonmaatschappijen.

Het wettelijk kader is eenvoudig, het Wetboek van Strafvordering (Sv) kent de mogelijkheid om bij derden informatie te vorderen (o.a. art. 126nd Sv). Als het belastingadvieskantoor of de accountant de informatie verstrekt, kan er een aansprakelijkheidsstelling van de klant volgen (privacygevoelige data verstrekken). Het kantoor wordt dan spreekwoordelijk door de kat (OM) of de hond (de klant) gebeten. Daarnaast hebben deze beroepsgroepen een (soms wettelijk verankerde) geheimhoudingsplicht. Soms staat er informatie op buitenlandse servers, hoe zit het met deze informatie?

Wat moet de accountant / belastingadviseur wel en niet verstrekken?

Als de accountant of belastingadviseur wetenschap heeft van fraude, dan moet hij dit melden aan de Belastingdienst of het OM. Tevens moet er zelfstandig een nader onderzoek plaatsvinden. De accountant mag dan de geheimhoudingsplicht doorbreken, dit geldt niet altijd (afweging omvang en soort fraude). Als een accountant / belastingadviseur weigert informatie te verstrekken, dan zal het OM dwangmiddelen inzetten (doorzoeking, inbeslagneming, etc.). Als de accountant de klant informeert over het verzoek van het OM, dan is dit strafbaar. Er zijn wel oplossingen, welke?

• Vroegtijdig een advocaat inschakelen zodat er een afgeleid verschoningsrecht kan gelden. Eventueel kan de accountant een advocaat inschakelen om "mee te denken", ook dan geldt dit verschoningsrecht. Soms gaat dit niet helemaal goed (artikel 126d SV). Dit zal hoogstwaarschijnlijk wel in strijd zijn met diverse bepalingen van het EVRM, dit is echter (nog) niet onder de hamer geweest. Een ander probleem is dat de accountant een geheimhouding heeft en niet zomaar een advocaat mag oplijnen in een dossier van de klant. Krijgt u een probleem, dan is de beste koers: geen informatie verstrekken en in kort geding proberen duidelijkheid te krijgen.
• Server in het buitenland neerzetten: in de wetsgeschiedenis is onderkend dat de Nederlandse wet geen grondslag kan bieden voor een onderzoek in een server / computer welke in het buitenland staat. Het OM is echter van mening dat dit geen probleem is als de accountant / belastingadviseur (of andere derde) de gegevens zonder verdere problemen kan benaderen, zonder toestemming van een derde. Dit lijkt raar, immers "de landsgrenzen leveren meerdere jurisdicties op". Het OM heeft bevoegdheden binnen de Nederlandse landsgrenzen en niet daarbuiten. Soms wordt informatie in de cloud opgeslagen, op verschillende servers, waarvan we feitelijk niet direct weten waar deze servers precies staan. Het OM maakt het niets uit, edoch de wet is hierover niet duidelijk (of juist wel: "het mag niet"). In een casus bij Microsoft ging het om een e-mail account dat in het buitenland (Ierland) stond en door de autoriteiten in de VS wordt opgeëist. Microsoft wordt volledig in het gelijk gesteld door de rechter, informatie verstrekken uit Ierland is niet nodig. Je kunt de wetgeving in Ierland niet zomaar opzij zetten als de VS om informatie verzoekt, aldus de rechter.

Procedure softwareleverancier

In een procedure bij de Rechtbank Overijssel (1 februari 2017) klaagde een leverancier van aangifte- en adviessoftware (voor accountants) tegen het OM en de FIOD. De leverancier is benaderd door de FIOD om informatie van de software af te geven. Er lag een bevel dat door de rechter-commissaris aan de Officier van Justitie is afgegeven. De informatie is verstrekt en de klaagster wil via de procedure bereiken dat de informatie niet mag worden gebruikt. Redenen:

• De leverancier is geen aanbieder van telecommunicatie diensten;
• Niet proprotioneel;
• Schending subsidiariteitbeginsel;
• Ernstige schade commerciële belangen.

De rechter stelt het OM in het gelijk en overweegt het volgende:

• Informatie staat op server in Ierland (dus telecommunicatiedienst);
• Eisen proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen (immers RC is gevraagd).

Noot fiscaal jurist

Het inschakelen van een advocaat en het werken met een cloud-oplossing buiten Nederland lijkt voor Nederlandse banken, accountants en belastingadviseurs een prima oplossing. Het is nog niet helemaal duidelijk, maar het versterkt wel hun positie.

Bron

Rechtbank Overijssel d.d. 1 februari 2017 (ECLI NL RBOVE 2017 417).