Geen navordering bij buitenlandse structuur

Onoplettendheid belastinginspecteur kost staat € 13,5 miljoen

Zonder nieuw feit geen navordering

De verleiding om inkomsten te laten staan in een land waar de belastingdruk laag of afwezig is, is groot en soms onweerstaanbaar. Zeker als daar kosten tegenover staan die in een land met een hoge belastingdruk aftrekbaar zijn.

De Belastingdienst is dan ook op zijn qui-vive als er binnen een concern een vennootschap opduikt die is gevestigd in een belastingparadijs. In dit geval is de belastingplichtige open over de structuur en zijn er door de Belastingdienst vragen gesteld over een buitenlandse entiteit. Na jaren komt de fiscus ineens tot de conclusie dat er in Nederland belasting moet worden betaald. In deze casus is de Belastingdienst echter te laat en tevens is er geen sprake van een nieuw feit dat de Inspecteur niet bekend had kunnen zijn.

Geen navordering omdat aangifte duidelijk is

In een recente casus was het volgende aan de hand. Thierry (Henk is uit de gratie geraakt) is de grote man van het X-concern. Hij woont gewoon in Nederland en heeft de aandelen in X N.V. Die N.V. heeft twee dochtervennootschappen en richt daarnaast een vennootschap op op Cyprus (de Cyprioot). Het bestuur van de Cyprioot wordt gelegd bij een Cypriotische trust.

Het enige dat de Cyprioot bezit zijn een vordering op één van de dochters van X N.V. (waard zo’n € 20 miljoen tegen een jaarrente van 12%) en een vordering op Thierry (van zo’n € 30 miljoen tegen een rente van 5%). De Cyprioot doet keurig aangifte op Cyprus.

Pas in 2015 duikt de Inspecteur verder in de zaak. Dan komt hij tot de conclusie dat de Cyprioot feitelijk wordt bestuurd door Thierry, en dus gevestigd is in Nederland. Er worden navorderingsaanslagen voor alle jaren vanaf 2006 met boetes opgelegd. Alleen de boetes belopen al zo’n € 4,5 miljoen.

De vraag is of dat terecht, maar vooral: op tijd is.

Is belastingheffing gezien ontbreken nieuw feit terecht?

Wordt er terecht alsnog belasting geheven van de Cyprioot? De rechtbank vindt van niet. Het draait allemaal om de (feitelijke) vestigingsplaats van de Cyprioot.

In 2008 komt de Cyprioot bij de Belastingdienst in beeld. Ook in 2010 en 2012 komt de positie van de Cyprioot ter sprake in overleg met de Belastingdienst. Hetgeen daarin kenbaar wordt (gemaakt) aan de Belastingdienst vindt de rechtbank (nog) onvoldoende voor het oordeel dat de Belastingdienst dan had moeten doorpakken en uitzoeken wat de feitelijke vestigingsplaats was. Hier is de rechter dus nog op de hand van de Belastingdienst.

Dat verandert vanaf 2013. In dat jaar is er weer contact met de Belastingdienst waarin expliciete vragen worden gesteld over de werkelijke leiding van de Cyprioot en om stukken die dat ondersteunen. De adviseur reageert daarop snel en uitvoerig. Met die informatie doet de Inspecteur niets. Ook in 2014 komt het aan de orde, maar ook daarop gebeurt niets. Pas in 2015 volgt een verder onderzoek. Dan is echter de aanslagtermijn voor de jaren 2010 t/m 2012 al verstreken. Heffing kan dan alleen nog door navordering. Daarvoor is een nieuw feit nodig. Dat is er niet, want binnen de aanslagtermijn had de Inspecteur al op de hoogte kunnen en moeten zijn van alle feiten.

Door al die jaren niets (of te weinig) te doen, heeft de Inspecteur dus zijn recht verspeeld.

Nieuw feit niet nodig door kwade trouw?

Werkt de noodrem van de kwade trouw dan niet?

Ook als de Inspecteur niet over een nieuw feit beschikt, kan er toch worden nagevorderd als sprake is van kwade trouw. Plat gezegd is daarvan sprake als de belastingplichtige de Belastingdienst heeft besodemieterd door onjuiste informatie te verstrekken of noodzakelijke informatie achter te houden. Dat moet de Inspecteur dan wel bewijzen. De Inspecteur komt hier niet verder dan de stelling, dat redelijkerwijs niet het standpunt kon worden ingenomen dat de Cyprioot ook op Cyprus zou zijn gevestigd. Dat vindt de rechtbank onvoldoende. Bovendien merkt de rechtbank op dat het wel degelijk de bedoeling was dat de Cyprioot (feitelijk) op Cyprus gevestigd zou zijn.

Verlengde navorderingstermijn van toepassing omdat sprake is van buitenlands inkomen?

Gaat de verlengde navorderingstermijn voor buitenlands inkomen dan de Inspecteur redden?

Voor de jaren 2006 t/m 2009 is wel sprake van een nieuw feit. Toen die aanslagen zijn opgelegd, wist de Inspecteur immers nog niets van de feitelijke vestigingsplaats van de Cyprioot. De standaard navorderingstermijn (vijf jaar) is dan echter al verstreken. De Inspecteur is dan afhankelijk van de verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar voor buitenlands inkomen en vermogen.

De rechtbank duikt in de wetsgeschiedenis en bestaande rechtspraak of die verlengde termijn van toepassing is. De rechtbank komt tot de conclusie dat die niet is bedoeld voor gevallen waarin er niets buiten het zicht van de Belastingdienst is gehouden. Hier is volgens de rechtbank niets buiten het zicht van de Belastingdienst gehouden en zijn alle vragen keurig en tijdig beantwoord. Ook is volgens de rechtbank de Belastingdienst niet beperkt in zijn controlemogelijkheden. De rechtbank laat in het midden of überhaupt sprake is van in het buitenland opgekomen inkomensbestanddelen.

Dus de normale vijfjaarstermijn is van toepassing. Die is verstreken, dus gaan de navorderingsaanslagen ook voor die jaren van tafel.

Boete bij nieuw feit en navordering 

De boete gaat (automatisch) ook van tafel. Dit omdat de navorderingsaanslagen worden vernietigd. Daarmee is de grondslag voor een boete vervallen (dat is namelijk een percentage van de aanslag).

Noot fiscaal jurist inzake navordering en nieuw feit

Het blijft lastige materie, dat wegen van alle belangen. Gelukkig is de belastingrechter daarin doorgaans uiterst genuanceerd, zonder op voorhand uit te gaan van het belang van de belastingheffing (en daarmee de Belastingdienst c.q. Staat). De belastingplichtige mag rekenen op een zorgvuldig opererende overheid, binnen de wet. In deze casus is de Inspecteur wat al te lankmoedig. Hij had kunnen ‘doorpakken’ in 2008, 2010, 2012 en moeten doorpakken in 2013 en 2014. De rechtbank zet overtuigend uiteen waarom dat het geval is.

Voor wat betreft de kwade trouw gaat de rechtbank er terecht vanuit dat die door de Belastingdienst moet worden bewezen. Nu de Belastingdienst niet in het hoofd van een belastingplichtige kan kijken, kan hij met feiten en omstandigheden komen waaruit kan worden afgeleid dat mogelijk sprake is van kwade trouw. Dat hoeft dus niet overtuigend te blijken; aannemelijk maken is voldoende. Een enkele – nauwelijks onderbouwde stelling – is onvoldoende.

Overigens geldt wel dat kwade trouw ten aanzien van de belastingheffing niet automatisch impliceert dat ook een boete aan de orde is. Zo kan kwade trouw bij de adviseur wel worden toegerekend aan de belastingheffing als het op de belastingheffing aankomt, maar kan dat voor de boete niet.

Bij de vraag of de verlengde navorderingstermijn van toepassing is, focust de rechtbank volledig op de bedoeling van de wetgever. De analyse van de bedoeling van de wet is overtuigend. Enige twijfel kan ontstaan bij de vraag of de wettekst niet voor kan gaan op de bedoeling. De wettekst spreekt van ‘een bestanddeel van het voorwerp van enige belasting dat in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen’. Los van de bedoeling zou kunnen worden gesteld dat de vorderingen worden gehouden in het buitenland en dat daar ook de rente(bijschrijving) opkomt. Het lijkt een beetje het spiegelbeeld van de zaak waarin een belastingplichtige inkomsten uit zijn Nederlandse interieurzaak en marktverkopen stortte op een Luxemburgse bankrekening. Daar oordeelde de Hoge Raad dat de inkomsten in Nederland waren opgekomen en de verlengde navorderingstermijn dus niet gold, ongeacht het feit dat ze op een buitenlandse rekening waren gestort. Of het omgekeerd ook geldt is uiteindelijk aan de Hoge Raad. Qua rechtsbescherming zou moeten gelden dat informatie die de Belastingdienst heeft (kan krijgen) via een Nederlandse gelieerde vennootschap (de Nederlandse B.V.) of persoon (Thierry) een beroep op de verlengde termijn niet rechtvaardigt.

Conclusie nieuw feit

Door het niet voldoende actief handelen van de belastinginspecteur – waar dat wel had gemoeten – gaan alle navorderingsaanslagen en boetes van tafel. De opgelegde boetes waren zo’n € 4,5 miljoen. Het standaardboetepercentage in dit soort zaken is 50%. De belasting is dus het dubbele. Totale kostenpost door deze weinig doortastende Inspecteur dus: € 13,5 miljoen.

Daarbij te denken dat het in deze zaak nog niet eens over de inhoud is gegaan. Was de Cyprioot feitelijk in Nederland gevestigd en mag Nederland dan belasting heffen en waarover dan?

Misschien komt dat in het vervolg nog aan de orde. De Belastingdienst is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan. De belastingplichtige is dus nog niet (helemaal) veilig …

Bron nieuw feit en kwade trouw

Rechtbank Den Haag d.d. 28 mei 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:6296)

Hoge Raad d.d. 16 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:359)