Fiscale vestigingsplaats vennootschap

Waar een vennootschap voor fiscale doeleinden gevestigd is, is van groot belang. Bij de toepassing van verdragsbepalingen wordt namelijk voor de toewijzing van het heffingsrecht vaak verwezen naar de ‘vestigingsplaats’ of de ‘woonplaats’. Het is belangrijk dat deze plaats dus zonder twijfel vaststaat. De vraag waar een bedrijf is gevestigd, lijkt op het eerste gezicht niet al te complex. Zo zal een besloten vennootschap naar Nederlands recht met een statutaire zetel te Enschede, toch in Nederland gevestigd zijn? Nee, dat hoeft helemaal niet zo te zijn. Onder de werking van belastingverdragen wordt vaak gekeken naar hele andere elementen, zoals de plaats waarvandaan de feitelijke leiding wordt uitgeoefend over de vennootschap. Dat kan een heel andere plaats zijn. De Hoge Raad heeft zich in het kader van het verdrag tussen Nederland en Singapore uitgelaten over deze materie. De uitkomsten van dit arrest zijn in het algemeen voor het internationaal belastingrecht relevant. Redenen genoeg om het arrest dus te bespreken in een artikel.

Het wijzigen van de rechtsvorm na zetelverplaatsing wil nog niet zeggen dat de oprichtingsfictie niet meer van toepassing is, dit volgt mede uit een besluit uit 2018.

Bepalen fiscale vestigingsplaats van een lichaam

Bij het bepalen van de feitelijke leiding wordt gekeken naar:

statutaire zetel;
woonplaats merendeel aandeelhouders
bestuurderswoonplaats;
land van oprichting van de BV
waar is het hoofdkantoor gevestigd
woonplaats bestuur en commissarissen
land waar de boekhoudering wordt opgesteld
land waar de feitelijke bedrijfsuitoefening heeft plaatsgevonden
land waarin de algemene vergadering van aandeelhouders;
land waarin het vermogen zich bevindt;

Discussie over de vestigingsplaats ontstaat na adreswijziging

Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte bv en tot 2006 doen zich geen vestigingsplaatsproblemen voor. Echter, eind 2006 wijzigt het adres van belanghebbende naar een adres te Singapore. Gelijktijdig wordt een natuurlijk persoon aangesteld als statutair bestuurder. Deze aanstelling vindt plaats namens een Singaporees trustkantoor. Het kantoor zelf wordt de managing director. Vanaf dat moment wordt de vennootschap als inwoner van Singapore in de belastingheffing betrokken.

De aandeelhouder van Belanghebbende, voor het gemak noemen we die Henk, is in 2006 ook vertrokken uit Nederland. Henk is naar Sint-Maarten geëmigreerd. Sindsdien meent hij in Nederland buitenlands belastingplichtig te zijn. Belanghebbende wordt in de periode 2006 – 2010 begeleid door twee belastingadvieskantoren (gevestigd te Nederland, met een vestiging op de Antillen). Dit kantoor adviseert Henk ook in privé. De belastingadvieskantoren leveren – zoals verderop ook blijkt – bovengemiddeld veel werkzaamheden en inspanningen. De zoon van Henk is vanuit Nederland ook betrokken bij Belanghebbende.

In 2010 wordt flink dividend uitgekeerd door Belanghebbende aan Henk. Steeds wordt aangifte dividendbelasting gedaan en aangegeven dat niets is verschuldigd. Het lijkt erop dat dat ook het doel is geweest van het ‘schuiven’ met de vestigingsplaats: het vermijden van belasting. De inspecteur is het met de ingediende aangiften oneens en heft dividendbelasting na. Over die aanslagen is het geschil ontstaan.

Er liggen een aantal geschilpunten voor. Wij richten ons in dit artikel op het geschil over de vestigingsplaats van de vennootschap. De rechtbank Den Haag gaf aan dat het erom gaat waar de vennootschap geleid en bestuurd wordt. Over de uitleg van dit begrip ontstaat een geschil.

Eerdere uitspraken inzake vestingsplaats

In 2004 deed de Hoge Raad een uitspraak inzake een Antilliaanse NV (gevestigd op Curacao) die deelnam in andere bedrijven. De bedrijven kopen, verkopen en exploiteren schepen. De inspecteur stelt dat de NV in Nederland is gevestigd, hoewel het bestuur op Curacao was gevestigd. De belangrijkste reden was dat de "feitelijke leiding" in Nederland is gevestigd. Het Gerechtshof was het hier niet mee eens omdat de bestuur ook de werkelijke leiding was (arrest Hoge Raad 1992). De bewijslast ligt bij de inspecteur, hij moet aannemelijk maken dat ook anderen feitelijk leiding geven binnen het concern. De Hoge Raad denkt hetzelfde als het gerechtshof.

In 2018 kroop de Hoge Raad ook weer in de pen over een vestigingsplaats van een rechtspersoon. In deze casus ging de feitelijke leiding over aan een trustkantoor, de aandeelhouder zou dit trustkantoor hebben aangestuurd waardoor wordt besloten dat de "echte" leiding nog in Nederland zat. De vraag was "waar worden de kernbeslissingen feitelijk genomen". De beslissingen van het trustkantoor worden op verzoek van de Nederland wonende aandeelhouder genomen, hiermee is het trustkantoor uitvoerend van aard.

Juridische kader vestigingsplaats vennootschap en leiding

In het nationale recht kennen we een bepaling die inhoudt dat een bv, opgericht naar Nederlands recht, steeds wordt geacht in Nederland gevestigd te zijn. Deze fictiebepaling kan internationaal uiteraard voor wrijving zorgen op het moment dat een andere staat – zoals Singapore – meent dat een vennootschap juist daar gevestigd is. Dat doet zich hier ook voor; Singapore ziet de vennootschap als inwoner en wil de vennootschap in de belastingheffing betrekken. Zo komt het dat twee landen van mening zijn dat de vennootschap daar is gevestigd.

Het belastingverdrag tussen Nederland en Singapore moet dan uitsluitsel bieden. In het verdrag is opgenomen dat voor de belastingheffing de vestigingsplaats dan wordt gesteld op de plaats waarin de vennootschap wordt geleid en bestuurd. De meeste belastingverdragen zijn gebaseerd op het modelverdrag van de OESO. In dat verdrag was, op het moment dat Nederland en Singapore afspraken maakten, opgenomen dat de vestigingsplaats wordt gesteld op de plaats van het effective management. Nederland en Singapore hebben deze bepaling als basis gebruikt, doch in de Engelse versie van het verdrag is opgenomen dat het gaat om: managed and controlled.

In 2018 sprak de Hoge Raad zich al eens uit over de term geleid en bestuurd. Ook toen in het kader van het verdrag tussen Nederland en Singapore. Hij gaf toen aan dat het bij deze term gaat om het bepalen van de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van de vennootschap worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor de beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding bij de uitvoering heeft, is voor het bepalen van de plaats van de leiding van een lichaam niet relevant. Deze rechtspraak sluit aan bij eerdere rechtspraak. Feitelijk komt het erop neer dat het tussenplaatsen van een stroman geen gevolg heeft. Immers: die gaan niet over de kernbeslissingen en dragen veelal niet de eindverantwoordelijkheid.

Advocaat-Generaal over vestigingsplaats vennootschap

Op 1 december 2020 is de conclusie van de Advocaat-Generaal in deze zaak gepubliceerd. Hij gaat op een aantal elementen in. Over de bewijslastverdeling schrijft hij het volgende. De inspecteur diende te bewijzen dat de belanghebbende (vooral) vanuit Nederland werd bestuurd, althans dat dient hij aannemelijk te maken. Het hof kwam tot het oordeel dat de inspecteur daarin was geslaagd. Dat betekent dat stap 2 is het beoordelen van het tegenbewijs dat de Belanghebbende heeft geleverd. Daarbij weegt ook mee dat het de belanghebbende is die de ‘ingewikkelde’ situatie in het leven heeft geroepen. Dit heeft het hof eveneens gedaan, alvorens tot de conclusie te komen dat Belanghebbende er niet in geslaagd is om onaannemelijk te maken dat de leiding in Nederland lag.

De kernvraag waar het om steeds om gaat is, of een bepaalde beslissing is genomen als bestuurder, als aandeelhouder of als uitvoerder. Om te kunnen spreken van het geven van leiding / het managen van een vennootschap, dient sprake te zijn van een bestuurders- of uitvoerdersbeslissing. Dat is ook de reden dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de vestigingsplaats Nederland is. Henk bevond zich weliswaar op Sint-Maarten, maar Henk heeft onvoldoende bewezen dat hij ook belangrijke beslissingen als bestuurder nam. Voor zover Henk beslissingen heeft aangedragen die ondubbelzinnig te kwalificeren zijn als bestuurdersbeslissingen, geldt dat Henk niet inzichtelijk heeft gemaakt vanaf welke locatie hij die beslissingen heeft genomen. De Advocaat-Generaal merkt op dat de juiste rechtsregels zijn toegepast en dat de toetsing op zichzelf bezien sterk feitelijk van aard is. De Hoge Raad past dan terughoudendheid en ingrijpen geschiedt slechts als een oordeel ongemotiveerd / onbegrijpelijk is. Dat doet zich volgens de Advocaat-Generaal hier niet voor.

Een andere bijzonderheid in deze zaak is gelegen in de rol van de belastingadviseur van Henk en Belanghebbende. Het gerechtshof oordeelde dat de leiding bij het belastingadvieskantoor te Nederland en de zoon van Henk liggen. Belanghebbende meent echter dat het belastingadvieskantoor geen ondernemingsbeslissingen neemt en daarom niet ‘meetelt’ bij het bepalen van de vestigingsplaats van de vennootschap. Het hof kwam onder meer tot haar oordeel door te wijzen op de betrokkenheid van het belastingadvieskantoor bij het overdragen van certificaten, aangaan van aandeelhoudersleningen en het instellen van vermogensbeheer. De Advocaat-Generaal kijkt kritisch naar het bewijs, maar acht deze uitkomst acceptabel. Dat een belastingadvieskantoor onderdeel uitmaakt van de leiding van de vennootschap is ongebruikelijk, maar niet minder ongebruikelijk dan dat een relatief goedkoop Singaporees kantoor de leiding uit zou oefenen.

De Hoge Raad heeft op 2 juli 2021 uitspraak gedaan in deze zaak.

De Hoge Raad over de vestigingsplaats van de vennootschap

De Hoge Raad herhaalt eerst wat de Belanghebbende aandraagt: het gerechtshof heeft de termen geleid en bestuurd verkeerd uitgelegd. Dit punt haalt de Hoge Raad echter onderuit. Met ‘geleid en bestuurd’ wordt hetzelfde bedoeld als met ‘feitelijke leiding’. Deze – op het oog kleine – uitspraak van de Hoge Raad schept voor de praktijk weer de nodige duidelijkheid.

De Hoge Raad gaat ook in op de rol van de belastingadviseur. Belanghebbende voert steeds aan dat een adviseur geen ondernemingsbeslissingen kan nemen voor zijn klanten. Dus kan de vestigingsplaats van de adviseur geen invloed hebben op de fiscale vestigingsplaats. Ook dit punt houdt geen stand. De Advocaat-Generaal verwoordde dit al pakkend door te stellen: dat iets onwaarschijnlijk is, wil niet zeggen dat het niet gebeurt.

Correct is dat het aan de inspecteur is om aannemelijk te maken dat Belanghebbende fiscaal gevestigd is te Nederland. Wat Belanghebbende in deze situatie vervolgens ook niet helpt, is dat Henk niet meewerkt aan het verlenen van voldoende inzicht in stukken die mogelijk tot een ander oordeel kunnen leiden.

Belanghebbende trekt dus aan het kortste eind.

Fiscaal jurist over woon- en vestigingsplaatsonderzoeken

Discussies over de woonplaats van individuen en / of de vestigingsplaats van vennootschappen zijn aan de orde van de dag. Het is van belang om daarbij steeds te kijken naar alle feiten en omstandigheden. Waar vroeger ‘eenvoudigerwijs’ kon worden gewezen naar de locatie waar de schoorstenen rookten, is dat tegenwoordig anders. Kapitaal is steeds mobieler geworden en ook fysieke aanwezigheid is in tijden van digitalisering geen doorslaggevende factor meer. Soms kan een belastingadviseur - die beslissingen neemt - zelf zorgen voor een bestuurder in een land (Hoge Raad 2 juli 2021)

De overduidelijke opzet om de holding buiten Nederland te houden en zo dividendbelasting te voorkomen, mislukt onder andere door lacunes in de uitvoering. Dit is geen zeldzaamheid, maar komt regelmatig voor. Het is op papier eenvoudiger om een banksaldo te verplaatsen dan een rij schoorstenen, doch indien uw bedrijf Nederland binnenkomt of verlaat, is het toch verstandig een adviseur in de arm te nemen.

Niet zelden loopt zo’n discussie met de Belastingdienst over de woonplaats of de vestigingsplaats namelijk uit op een geschil. De uitkomst van dit geschil is voor de belastingheffing van zeer groot belang. Laat u daarom altijd bijstaan door een deskundige. Neem gerust eens contact op met één van onderstaande auteurs voor een vrijblijvende kennismaking.