Procesafspraken tussen OM en verdediging

Wij adviseren regelmatig - in overleg met gespecialiseerde advocaten - clienten bij fiscale fraude zaken. Ons deel van de advisering ziet dan op de fiscaal inhoudelijke kant van het (boeken) onderzoek en de berekening van het "echte" fiscale nadeel. Clienten zitten vaak te lang in een trein tijdens een fraudezaak, dit duurt vaak jaren. Gevolg hiervan is, onzekerheid, kranten die in de nek hijgen, banken en accountants die vragen blijven stellen, etc. Clienten willen dan graag duidelijkheid en hun blik weer op de toekomst richten en het verleden afsluiten. Procesafspraken met het Openbaar Ministerie kunnen hierbij soms helpen, hiervoor zijn echter wel twee welwillende partijen nodig. Als partijen (verdachte en OM) het eens zijn, kan de rechter soms nog roet in het eten gooien. De Hoge Raad heeft in 2022 gelukkig wel aangegeven dat het maken van procesafspraken is toegestaan. Ook heeft het OM in 2023 een stuk opgesteld waarin deze route wordt beschreven. In deze aanwijzing is vastgelegd waar de procesafspraken aan moeten voldoen. De belangen van beide partijen moeten voldoende worden afgewogen en er mag geen sprake zijn van willekeur. Dit stuk geeft dus redelijk heldere handvatten voor een verdachte en diens advocaat (en fiscaal jurist).

Afspraken maken met het OM

Afspraken met elkaar maken is van alle tijden. De laatste tijd worden er steeds meer afspraken gemaakt tussen het Openbaar Ministerie (OM) en de verdediging om - via de rechter - tot afspraken te komen over een bepaalde situatie. Zowel de verdediging als het OM doen water bij de spreekwoordelijke wijn zodat veel sneller tot een einduitspraak kan worden gekomen. Recentelijk waren er diverse uitspraken waardoor we maar eens een overzicht artikel gaan schrijven.

Het initiatief voor een afspraak tussen de verdachte en het OM kan van beide partijen komen. Dit begin meestal bij een eerste kennismaking of een verkennend gesprek met de advocaat en de officer van justitie. In dit gesprek komen de eerste indicaties naar voren die vervolgens intern bij het OM worden besproken. De recherche officier van justitie zal (soms in overleg met de officier van jusititie) bekijken of de casus zich leent voor het maken van procesafspraken. De proceshouding, de strafbare feiten en het fiscale nadeel zijn belangrijke onderdelen. Uiteindelijk kan dan worden gekomen tot een overeenkomst. De rechter wordt hierover voordien geinformeerd. In de gesprekken moeten partijen vertrouwelijk met elkaar kunnen spreken en de handen aan beide kanten vrij hebben om heldere afspraken te maken. Vaak is het fiscale nadeel (en of dit is betaald) een belangrijk onderdeel, dit is voer voor fiscaal juristen (belastingkundigen) en minder voor de advocaat. Goed en zorgvuldig overleg tussen beide juristen is dus van belang.

Procesafspraken in fiscale fraude zaken

De laatste jaren zien we steeds meer procesafspraken binnen het strafrecht. De jurisprudentie gaat nog wel een beetje "van links naar rechts" maar de lijn wordt na een uitspraak van de Hoge Raad in 2022 wel duidelijker. Binnen een procesafspraak worden vooraf afspraken gemaakt over ondermeer:

• de hoogte van de straf
• de onderzoekswensen
• de ontnemingsvordering
• de straffen

Om dit fenomeen wat meer handen en voeten te geven heeft het OM ook een aanwijziging procesafspraken in strafzaken opgesteld.

Het ontstaan van het fenomeen procesafspraken in het strafrecht is al enige tijd in ontwikkeling. Het Openbaar Ministerie en de verdediging kunnen in zo'n procesafspraak afspraken maken over bijv. de hoogte van de straf, onderzoekswensen en de ontnemingsvordering. De Hoge Raad oordeelde in 2022 dat procesafspraken onder voorwaarden zijn toegestaan (ECLI:NL:HR:2022:1252) en het Openbaar Ministerie stelde een Aanwijzing procesafspraken in strafzaken (2023A002) op.

Procesafspraken binnen het strafrecht

In het kader van (formele) strafrecht hebben recente ontwikkelingen rondom procesafspraken in strafzaken aanzienlijke aandacht gekregen. Deze trend werd ingezet door de rechtbank Rotterdam in oktober 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:9953) met het doel om het strafproces te versnellen door middel van wederzijdse concessies van het OM en de verdediging. Dergelijke afspraken omvatten onder meer het laten vallen van onderzoekswensen door de verdediging en de toezegging van het OM om lagere straffen te eisen in ruil.

De jurisprudentie ontwikkelde zich langs twee lijnen: zaken waarin de gemaakte afspraken werden gevolgd en zaken waarin de rechtbank ervan afweek. Vooral de afwijkingen zijn opmerkelijk, zoals in de uitspraken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2022:2524) en de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2022:3512), waarbij de rechtbanken de procesafspraken niet volgden vanwege diverse redenen, waaronder onvoldoende tijdwinst en de noodzaak voor een grondige rechterlijke toetsing. Soms wil de rechter de verdediging iets meer aan de tand voelen en/of aan het woord laten. Soms mist de rechter ook de context voor gemaakte afspraken, de rechter wil dan inzicht in het vooroverleg, de beweegredenen en de gesprekken die hebben geleid tot het uiteindelijke voorstel en/of de gemaakte afspraken. De rechter kan dan het onderzoek heropenen om een duidelijke rechterlijke toetsing te kunnen toepassen. Als het spannend gaat worden (zoals bij wapenbezit) kan de rechter de gemaakte afspraken te karig vinden (Rechtbank Noord Holland d.d. 21 juni 2022 ECLI:NL:RBNHO:2022:5329), de rechter was in deze casus niet akkoord met de strafmaat. Deze kwestie draaide om wapenbezit (en handel) waarbij 30 maanden gevangenisstraf is voorgesteld. De rechtbank veroordeelde de verdachte uiteindelijk tot 42 maanden, mede door de ernst van de feiten maar ook omdat geen tijdwinst zou worden behaald met de voorgestelde afspraken.

Hoge Raad is akkoord met maken bindende procesafspraken tussen partijen

De Hoge Raad heeft zich in september 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1252) uitgesproken over de toelaatbaarheid van procesafspraken, waarbij benadrukt werd dat dergelijke afspraken in beginsel toelaatbaar zijn ondanks het ontbreken van een wettelijk kader. De zelfstandige positie van de rechter moet echter gewaarborgd blijven, met voldoende aandacht voor onder meer rechtsbijstand voor de verdachte en de belangen van het slachtoffer.

Recente zaken tonen aan dat de praktijk weerbarstig is en dat veel procesafspraken uiteindelijk niet het beoogde effect sorteren. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2022:10371) heeft echter laten zien dat er ruimte is voor succesvolle toepassing van procesafspraken, mits deze zorgvuldig worden voorbereid en gepresenteerd.

Conclusie inzake procesafspraken tussen verdachte en het OM

Deze ontwikkelingen in de jurisprudentie maken de noodzaak duidelijk voor een gedegen voorbereiding en presentatie van procesafspraken en de cruciale rol van de rechterlijke toetsing in het waarborgen van de rechtvaardigheid en efficiëntie van het strafproces. Recentelijk verschenen er weer uitspraken over dit onderwerp. De Rechtbank Overijssel boog zich op 12 februari 2024 (ECLI:NL:RBOVE:2024:698) boog zich over een casus waarbij een verdachte meerdere malen opzettelijk onjuiste aangifte omzetbelasting had ingediend en hierbij feitelijk leiding had gegeven aan een rechtspersoon (valsheid in geschrifte). Partijen gingen voordat ze naar de rechter gingen met elkaar aan tafel en maakten heldere afspraken over:

• de openstaande onderzoekswensen zouden komen te vervallen
• het fiscale nadeel is voordien duidelijk vastgesteld
• de taakstraf (eis) wordt helder op papier gezet (evenzo de geldboete)
• partijen doen vooraf afstand van een hoger beroep
• de verdediging gaat rustig achteruit zitten en zal geen verweren voeren tegen de tenlaste gelegende feiten (en straffen)

Of een rechter - met het arrest van de Hoge Raad in de hand - meegaat in dit soort zaken is altijd de vraag. De rechter zal altijd zelf toetsen wat zijn mening is en/of ook artikel 6 EVRM voldoende is gewaarborgd, derhalve een eigen belangenafweging van de op te leggen straffen en gemaakte afspraken. Vaak wordt bij fiscale belastingnadelen ook gekeken over de naheffingsaanslagen of navorderingsaanslagen ook daadwerkelijk (volledig) zijn voldaan, hierdoor is in ieder geval het belastingnadeel voor de staat teniet gegaan.

Procesafspraken tussen het OM en de verdediging zijn derhalve toelaatbaar als de wettelijke regeling en de eisen van een eerlijk proces voldoende in acht zijn genomen. Procesafspraken in strafzaken doen geen afbreuk aan de eigen verantwoordelijkheid van de (straf) rechter voor de uitkomst van een zaak. De rechter kan - op grond van eigen bevindingen - tot een uitspraak komen die aansluit bij de tussen partijen gemaakte procesafspraken, een garantie is dit echter nooit (rechter is niet verplicht om partijen te volgen). De uitkomst van het proces moet in verhouding staan tot de ernst van de zaak, de uiteindelijk "hamer van de rechter" is hierbij beslissend. Een goede voorbereiding kan wel veel onduidelijkheid en gedoe voorkomen. De belangrijkste overwegingen bij een gemaakte afspraak zijn:

1. bij de totstandkoming van de gemaakte afspraken moet de verdachte rechtsbijstand hebben gehad;
2. de officier van justitie moet bij het maken van procesafspraken voldoende rekening houden met de belangen van de verdachte;
3. als de verdachte afziet van verdedigingsrechten met voldoende gewaarborgd worden dat er sprake is van een eerlijk proces;
4. de rechter moet eenvoudig kunnen vaststellen dat de verdachte vrijwillig - op basis van heldere informatie - bewust de rechtsgevolgn heeft aanvaard en afstand heeft gedaan van zijn of haar (verdegings) rechten;
5. de rechter zal het afdoeningsvoorstel altijd zelfstandig beoordelen;
6. als de rechter - op grond van bewezenverklaringen en/of strafoplegging - tot een ander oordeel komt is het van belang dat partijen zich nog even kunnen uitlaten over het hoe en waarom van de gemaakte afspraken. Soms moet een zaak dan wellicht worden heropend;
7. het afdoeningsvoorstel moet bij een openbare zitting worden voorgelezen (en helder samengevat);

Een gecombineerde aanpak van (fiscale) strafzaken met een fiscaal jurist en een (gespecialiseerde) advocaat kan veel gedoe en gezeur voorkomen. Temeer omdat helder en duidelijk het fiscale nadeel moet worden vastgesteld. Dit is een belangrijke overweging voor de rechter. Als er vragen of opmerkingen zijn horen wij graag van u, dit kan eenvoudig via het versturen van een e-mail via onderstaand formulier.