Boete Belastingdienst en strafrechter

Una Via zeker niet altijd

Fiscale fraude is een hot item. Dit komt met name doordat fraude steeds meer de aandacht van de overheid krijgt en hiervoor meer mensen worden ingezet. Naast de frauderende belastingplichtige krijgt ook de frauderende belastingadviseur steeds meer de aandacht. Belastingadviseurs en accountants zijn nette mensen en als deze mensen fraude plegen, moeten ze stevig worden aangepakt. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de belastingadviseur van de heer Guus Hiddink. Door de vierde tranche van de Algemene Wet Bestuursrecht kunnen adviseurs ook aansprakelijk worden gesteld voor boetes van de belastingplichtige. In de praktijk gebeurt dit nog zelden. Er mag echter niet met hagel worden geschoten en zomaar voor hetzelfde feit/gedraging twee keer een boete worden opgelegd. Hoe zit dit eigenlijk?

Nieuws 2023 inzake protocol AAFD

Het Protocol AAFD staat voor Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen. Omdat fiscale delicten vaak zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk kunnen worden afgehandeld, volgt uit artikel 5:44 lid 1 Awb en artikel 243 lid 2 Sv dat het één het ander uitsluit, tot zover de wet (una via beginsel en in verlengde hiervan het ne bis in idem beginsel, dus geen dubbele straf van dezelfde persoon voor hetzelfde feit). Er moet dus een keuze worden gemaakt, of fiscaal of strafrechtelijk "aanpakken", dit volgt meestal uit het overleg tussen FIOD, OM en de belastingdienst. Voor dit overleg van de "weegploeg" is er sinds 1 juli 2023 een nieuw protocol. In de kern de wijzigingen:

1. Nadeel tenminste € 100.000. Vanaf 1 juli 2023 geldt dit ook voor zaken waarin het nadeel onvoldoende bepaalbaar is. Er moet wel sprake zijn van een vermoeden van opzet.
2. Er is binnen Europa een nieuwe entiteit, het Europees Openbaar Ministerie. Het EOM is een onafhankelijk orgaan van de Europese Unie en onderzoekt en vervolgt strafbare feiten die de financiële belangen van de EU kunnen schaden. Soms zullen zaken dus aan het EOM moeten worden voorgelegd, het AAFD is dan buiten beeld.
3. AAFD is ook van toepassing voor strafbare feiten uit de Wet op de internationale bijstandsverlening (WIB)
4. Daarnaast wordt de evolutie van het boete systeem nog benoemd (zoals de deelnemersboete (artikel 67 letter o AWR / artikel 5:1 AWB) en de mogelijkheid om namen van overtreders openbaar te maken (artikel 67 letter r AWR).

Twee keer een boete

Het bij aanslag opleggen van een boete sluit strafrechtelijke vervolging uit en vice versa. De Belastingdienst en Justitie moeten dus een keuze maken. Deze keuzes zijn vastgelegd in de ATV Richtlijn. Vanaf zo'n € 25.000 zal het strafrecht in beeld komen, aldus de genoemde richtlijn. Vaak besluiten rechters echter om naast de strafrechtelijke boetes ook nog een fiscale boete goed te keuren.

U krijgt geen boete van de Belastingdienst (een zogenaamde bestuurlijke boete) als voor dezelfde gedraging reeds een strafrechtelijke vervolging heeft plaatsgevonden. De discussie die dan meestal gaat plaatsvinden is, of beide boetes/straffen voor hetzelfde vergrijp of gedraging zijn opgelegd. Meestal kiezen de overheidsorganen ervoor om dit net iets anders te verwoorden. Op 4 december 2012 deed het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden een uitspraak waarbij de bestuurlijke boete gewoon in stand bleef. In deze casus kreeg de DGA een strafrechtelijke geldboete van € 50.000 i.v.m. zwartgeld/onjuist doen van aangifte. Vervolgens kwamen er ook nog naheffingsaanslagen met 50% boete.

Fiscale boete of verbeurdverklaring

Een (fiscale of geld) boete is niet aftrekbaar (artikel 3.14 lid 1 onder c Wet IB). Het kan namelijk niet zo zijn dat een straf minder pijn doet doordat de boete aftrekbaar is. Ook boetes, kosten en lasten die hiermee (of met een misdrijf) samenhangen zijn niet aftrekbaar (mits belastingplichtige onherroepelijk is veroordeeld). Uit de wet, de wetsgeschiedenis en enkele uitspraken van rechters volgt echter wel dat verbeurdverklaringen gewoon aftrekbaar zijn. De verbeurdverklaring is een straf (sanctie) in het strafrecht waarbij de rechter bepaalt dat de belastingplichtige de (veroordeelde) eigendom over een voorwerp (of geld) verliest en waarbij de staat die eigendom verkrijgt. Als het voordeel wordt belast en dit voordeel wordt afgenomen dan is het (financieel) logisch dat dit aftrekbaar is (artikel 3.14 lid 3 wet IB). Aftrek zal plaatsvinden in het jaar waarin de ontneming feitelijk heeft plaatsgevonden. Tot zover is het helder.

In een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 15 mei 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:3208) oordeelde deze belastingkamer echter anders. Het Gerechtshof stelde dat de verbeurdverklaring - onder omstandigheden - niet aftrekbaar was omdat deze samenhangt met criminele kosten (artikel 3.14 lid 1 onderdeel d wet IB). Dit is echter "onder omstandigheden". Omdat de Hoge Raad er verder niks mee deed is het nog gissen hoe dit moet worden gezien. Het lijkt erop dat een verbeurdverklaring niet aftrekbaar is deze moet worden gezien als een (punitieve) straf of sanctie. Een normale verbeurdverklaring (ontnemingsactie)  is dus gewoon aftrekbaar omdat deze moet worden gezien als de voldoening van straf (geldbedrag).

Verzuimboete en strafververvolging

De Hoge Raad oordeelt in 2022 dat de strafrechtelijke vervolging van een natuurlijk persoon wegens een belastingverzuim wel mogelijk is, ook al is aan de BV een fiscale sanctie opgelegd. De DGA wordt namelijk als privé persoon (natuurlijk persoon) vervolgd in de hoedanigheid van de persoon die de opdracht heeft gegeven aan het door de BV begane feit (feitelijke leiding). Daarnaast is er een verschil tussen de aard en ernst van het strafbare feit en de oplegging van de verzuimboete. De zaak wordt deels afgerond en wel verwezen.

Ne bis in Idem of Una Via

De Latijnse term voor "niet twee keer voor hetzelfde" en dit is ook redelijk, zal iedereen zeggen. Dit uitgangspunt is ook neergelegd in het Europese recht (artikel 14 lid 7 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten) en ook in het Europees verdrag voor de rechten van de mens. De problemen ontstaan echter bij het begrip "hetzelfde".

Una Via beginsel in belastingrecht

De Belastingdienst legt geen boete op de belastingplichtige die voor dezelfde gedragingen strafrechtelijk is vervolgd en hiervoor een geldboete heeft gekregen. Dit geldt echter enkel indien op het moment van de procedure de strafrechtelijke procedure is gestart en/of de boete (strafbeschikking) vaststaat (is uitgevaardigd).

De essentie is dan dus "dezelfde gedraging". Iemand die een onjuiste aangifte heeft ingediend zal dit meestal doen om minder belasting te hoeven betalen. Voor het niet tijdig of juist aangifte doen, resp. belasting betalen kan door de Belastingdienst een boete worden opgelegd. Het niet tijdig betalen is echter geen strafbaar feit, dit zou ook te gek zijn.

Wil men de route van het strafrecht inslaan, dan moet er sprake zijn van het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte. Dat er alsdan ook te weinig wordt betaald is helder, dit is dan immers het gevolg. Het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte is hierbij dezelfde gedraging als het opzettelijk te weinig belasting betalen op deze aangifte.

Rechters denken hier meestal anders over, zie hiertoe ook de uitspraak welke hiervoor wordt genoemd. Rechters zien wel een samenhang tussen de aangifte en de betaling van de belasting, maar dat neemt niet weg dat dit afzonderlijke verplichtingen zijn. Als er dus niet juist aan de verplichtingen wordt voldaan, zijn dit volgens de rechters in Nederland verschillende gedragingen. Daar komt nog bij dat volgens de rechter de gedragingen moeten zien op dezelfde aangiftetijdvakken. Derhalve kan strafvervolging plaatsvinden over 2012 en een boete worden opgelegd over 2013.

Notitie fiscaal jurist

In casu lopen verschillende begrippen door elkaar. Artikel 5:44 van de Algemene Wet Bestuursrecht is helder, er komt geen bestuurlijke boete indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld. De lex speciales van de Algemene Wet Bestuursrecht, de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, gaat hierop door. Artikel 69 lid 4 van de AWR stelt feitelijk hetzelfde met verwijzing naar het Wetboek van Strafrecht. Ook in het besluit bestuurlijke boeten wordt in paragraaf 20 uitgebreid ingegaan op het Una Via beginsel. Hierin wordt ook nog gesteld dat de samenloop kan gelden voor verzuimboetes en vergrijpboetes, dit is dan weer geregeld in paragraaf 5. Onder een zelfde feit wordt het feit in materiële zin verstaan, het niet doen of opzettelijk niet doen van aangifte is materieel hetzelfde. Het niet tijdig doen en het onjuist doen van aangifte is materieel iets anders. Klinkt ingewikkeld maar het is zo.

De rechtspraak op dit gebied is niet geheel helder en het zomaar accepteren van fiscale boetes na strafvervolging moet aan de kaak worden gesteld. Dit kan ook spelen als er door de Belastingdienst een verzuimboete en een vergrijpboete worden opgelegd. Dit onderdeel wordt thans nog te weinig door belastingadviseurs gezien.

Waarmee kunnen wij u helpen?

De kans op een onjuiste aangifte is door de ingewikkeldheid/complexiteit van het belastingrecht snel aanwezig. Dat wil echter nog niet zeggen dat u als belastingplichtige zich er steeds van bewust moet zijn geweest dat uw aangifte onjuist of mogelijk onjuist is. Schakel daarom voor het doen van aangifte een deskundige in. Is eenmaal een boete opgelegd of wordt dat aangekondigd, neem dan direct contact met ons op. Wij beschikken over de deskundigheid om een boete eventueel te voorkomen dan wel te beoordelen of die volgens de regelen der kunst is opgelegd. Mail ons voor een vrijblijvend gesprek.

Bron

Gerechtshof Arnhem d.d. 4 december 2012

Gerechtshof Amsterdam d.d. 17 februari 2011

Kort Geding Rechtbank 's Gravenhage d.d. 15 september 2004 

Rechtbank 's Gravenhage 22 mei 2012

Gerechtshof 's Gravenhage