Vrijspraak van Belastingfraude door vertrouwen op advies belastingadviseur

De Rechtbank oordeelt tot vrijspraak van een belastingplichtige omdat hij mocht vertrouwen op het advies van zijn adviseur. Het verwijt betreft het doen van onjuiste en onvolledige aangifte inkomstenbelasting en witwassen.

Belastingfraude of onjuist advies ?

De zaak bij de strafrechtelijke procedure bij de Rechtbank gaat over het feit of een belastingplichtige op zijn adviseur mag vertrouwen en dat hierdoor geen sprake is van een strafbaarfeit dat is gepleegd door belastingplichtige. De feiten zijn de volgende:

Een DGA is eigenaar van een tweetal onroerende zaken die worden verhuurd aan een BV waarin hij een aanmerkelijk belang heeft;
Op grond van Nederlandse wetgeving is dan de zogenaamde ter beschikkingstellingsregeling van toepassing (heffing over huurinkomsten -/- kosten in box 1) (artikel 3:92 wet IB);
Tot het belastingjaar 2005 wordt dit inkomen ook in box 1 aangegeven;
Door de adviseur van de belastingplichtige (of verdachte) wordt een zogenaamde Antillenroute opgezet, waarbij een bedrijf op Curacao is opgericht. Volgens de adviseurs is de structuur niet transparant;
Door de structuur heeft - volgens de adviseurs - de belangplichtige geen AB meer in zijn bedrijf. De verhuur zou dan plaatsvinden via Box 3 (en niet meer via Box 1). De adviseurs hebben conform de nieuwe structuur de aangiften inkomstenbelasting opgesteld en ingediend (na akkoor van belastingplichtige);

In geschil is of de belastingplichtige opzettelijk onjuist aangifte heeft gedaan door aan te geven dat de TBS regeling niet meer toepassing is. Omdat de belastingplichtige niet hoeft te twijfelen aan de deskundigheid van zijn adviseurs te twijfelen. Dat nadien blijkt dat de structuur wel transparant is en dat dus onjuiste aangifte is gedaan, is niet relevant. De belastingplichtige mag vertrouwen op de adviezen van zijn adviseur.

Noot belastingfraude en vertrouwen op adviseur

Witwassen is in veel zaken een hip en hot item. Bijna dagelijks wordt dit 'grote woord" gebruikt voor van alles en nog wat. Witwassen ziet onder meer of het verrichten van handelingen ter verhulling van de illegale herkomt van geld (of goederen). Het geld wordt als het ware teruggebracht in het maatschappelijk verkeer. Er moet dus sprake zijn van een onderliggende criminele activiteit (zoals drugshandel of illegale activiteiten). Een dergelijke criminele activiteit kan ook zijn het opzettelijk onjuist doen van aangifte. In deze casus is door de belastingplichtige niet opzettelijk onjuist aangifte gedaan, maar heeft hij het advies van zijn adviseur opgevolgd.

Bij fiscale fraude denk je niet direct aan witwassen. De Hoge Raad heeft echter in 2008 geoordeeld dat belastingfraude in beginsel ook witwassen oplevert. De belastingplichtige die opzettelijk onjuist aangifte doet en hiermee belastingen niet zou betalen, heeft de beschikking gehad over een geldbedrag (de niet afgedragen belastingen) dat afkomstig is uit een misdrijf. Het OM volgt deze route ook vrijwel altijd. Bij een verdenking (of vermoeden) van witwassen is soms niet vereist dat het onderliggende grond delict wordt bewezen. Als er voldoende feiten zijn die duiden op witwassen mag van de verdachte worden geëist dat hij met een (controleerbare / verifieerbaar) verklaring komt. Voor de liefhebber is de zogenaamde zestappen uitspraak van het Gerechtshof in Amsterdam hierbij van belang (lees ook dit artikel hierover).

Ten tijde van het indienen van de aangifte was sprake van een pleitbaar standpunt, dit moet mede worden bezien op grond van de maatstaven op dat moment en het handelen conform een advies van deskundigen. Het opzetten van een structuur - met deskundige adviseurs - is daarom niet strafbaar. De opgestelde documenten zijn ook civielrechtelijk niet vals, het betreft immers overeenkomsten waaraan gewoon uitvoering is gegeven. Dat de situatie fiscaal wordt geherkwalificeerd doet hieraan niet af. Volgens de Hoge Raad kan er ook - voorafgaand aan een misdrijf - geen sprake zijn van witwassen. De vraag is ook of er sprake kan zijn van witwassen.

De vraag is dus of een belastingplichtige altijd mag vertrouwen op zijn adviseur. Volgens de Hoge Raad (in 2009) is dit niet altijd zo. Het moet wel gaan om een deskundige adviseur. Uit diverse jurisprudentie valt het herleiden dat een belastingplichtige rechtvaardig op zijn adviseur mag vertrouwen indien:

hij een deskundige adviseur heeft gekozen
hij alle feiten aan de adviseur heeft verstrekt en controleert of de adviseur deze heeft meegenomen
bij twijfel vragen stellen aan je adviseur (of vraag een second opinion)
voor het advies van de advisrur exact uit

In de procedure wordt nog aan de orde gesteld dat de zaak wel heel lang heeft geduurd (8,5 jaar) en dat dit in strijd is met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit is volgens de rechtbank niet zo. Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden is er plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging in strijd is met artikel 6 EVRM. Er moet dan sprake zijn van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (ECLI:NL:HR:2020:1890). Van een onherstelbare inbreuk is volgens de rechtbank geen sprake. De rechtbank komt als volgt tot deze conclusie:

De omvang en ingewikkeldheid van de zaak en de nog nader verrichte onderzoekshandelingen rechtvaardigden een enigszins langere procesduur, terwijl de rechtbank - in het stadium waarin de procedure zich thans bevindt - nog niet tot de conclusie kan komen dat er (mede door dat tijdsverloop) geen sprake meer kan zijn van een effectieve verdediging waardoor er sprake is van een onherstelbare schending van het recht op een eerlijk proces.

Al met al, je mag op een deskundige vertrouwen bij het doen van aangifte. In dergelijke gevallen kan van het opzettelijk onjuist doen van aangifte geen sprake zijn. De belastingplichtige moet zich dan wel houden aan de adviezen van de adviseur (lees de uitspraak van de Rechtbank inzake de emigrerende DJ) en moet er niet sprake zijn van een structuur zonder enig zakelijk karakter met als doel om enkel belasting in Nederland te ontgaan (Gerechtshof 2022).